Contratti pubblici – Affidamento diretto – Su base fiduciaria – Bene infungibile – Necessità  – Bene fungibile  – Illegittimità 

In tema di gara d’appalto per l’acquisto da parte di una ASL di protesi per disabili di cui agli elenchi nn. 1 e 2 del DM 332/1999, è necessario procedere per affidamento diretto su base fiduciaria in caso di acquisto di protesi da realizzare e collaudare su misura, mentre per le protesi seriali è necessario ricorrere alla procedura ad evidenza pubblica. 

N. 00290/2013 REG.PROV.CAU.
N. 00567/2013 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 567 del 2013, proposto da:

Federazione Italiana Tra Gli Operatori Nelle Tecniche Ortopediche (F.I.O.T.O.), Tecno Hospital S.r.l., Nuove Tecnologie Ortopediche Colella S.r.l., Ortopedie Fe.Vi. S.r.l., La New Medical Trend S.r.l., Sanitaria Villa Bianca S.r.l., Orthogea di Ennio Vergati & C. S.a.s., Ortopedia D’Avena S.n.c. di D’Avena Maria Rosaria & C., Biosan di Cannone Rossella, Sanitaria Ortopedica Marisa S.r.l., Ortopedia Parato S.r.l., Tombolini Officine Ortopediche S.n.c., Officina Ortopedica Settebello di D’Elia G. & C. S.n.c., Ortopedia De Cicco S.r.l., Laboratorio Tecnico Ortopedico di Vacca Antonio & C. S.a.s., So.Ra.C. S.r.l., rappresentati e difesi dall’Avv. Giovanni Abbattista, con domicilio eletto presso Gaetano Scattarelli in Bari, piazza L. di Savoia n. 37;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso Daniele Varola, in Bari, corso Vittorio Emanuele II, n. 179; 
Regione Puglia; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
– della deliberazione del Direttore Generale della ASL BA n. 457 del 18.3.2013, pubblicata sulla G.U. n. 38 del 29.3.2013, recante oggetto “indizione gara, mediante procedura aperta, per l’affidamento del servizio di consegna e ritiro a domicilio degli ausilii protesici per disabili di cui agli elenchi 1, 2 e 3 del D.M. 332/99, nonchè stoccaggio temporaneo, riparazione, manutenzione, sanificazione, inventario ed informatizzazione del servizio ASL Bari -Approvazione atti di gara”;
ove occorra:
– della nota prot. n. 172180/UOR21 del 25.10.2012 con cui il Gruppo di Lavoro insediato per la predisposizione del Capitolato Tecnico ha trasmesso il proprio elaborato;
– della deliberazione del Direttore Generale dell’ASL BA n. 2304 del 27.12.2012 con la quale è stato approvato il “Progetto integrazione straordinaria obiettivi strategici anno 20120”, nella parte in cui è stata inserita anche la procedura di gara per l’affidamento del servizio manutentivo degli ausilii protesici per disabili;
– della nota del Nucle4o Regionale di Verifica degli Appalti prot. n. 729 del 21.2.2013 con la quale è stato comunicato alla ASL BA la mancata rilevazione di elementi di criticità  procedurali sulla gara ed, altresì, del parere espresso in data 18.2.2013, seppure non conosciuto;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale Bari;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori avv. Giovanni Abbattista e Avv. Francesco Caricato;
 

Preso atto che parte ricorrente ha impugnato la serie provvedimentale con la quale la resistente Amministrazione ha indetto una procedura “per l’affidamento del servizio di consegna e ritiro a domicilio degli ausili protesici per disabili di cui agli elenchi 1, 2 e 3 D.M. 332/99, nonchè stoccaggio temporaneo, riparazione e manutenzione, sanificazione, inventario ed informatizzazione del servizio ASL Bari”, deducendo l’illegittimità  dell’affidamento della fornitura in questione mediante gara in quanto, con riferimento agli ausili protesici di cui all’elenco 1, (“dispositivi (¦) costruiti su misura e quelli di serie la cui applicazione richiede modifiche eseguite da un tecnico abilitato su prescrizione di un medico specialista ed un successivo collaudo da parte dello stesso”) verrebbe limitato il diritto dell’utente a servirsi di un operatore di fiducia, mentre, relativamente agli ausili di cui agli elenchi 2 (“dispositivi (ausili tecnici) di serie la cui applicazione o consegna non richiede l’intervento del tecnico abilitato”) e 3 (“apparecchi acquistati direttamente dalle aziende unità  sanitarie locali (Usl) ed assegnati in uso”) la gara potrebbe essere indetta unicamente per la determinazione del prezzo massimo di rimborso a carico della Regione esclusa in ogni caso la possibilità  di affidare ad un unico soggetto l’intera fornitura;
Considerato, ad un primo sommario esame e riservata ogni ulteriore valutazione all’esito dell’approfondimento di merito anche con riferimento agli eccepiti profili di inammissibilità  dell’impugnazione:
che il ricorso appare sorretto dal prescritto fumus quanto alle doglianze formulate in relazione alla determinazione di affidare mediante gara il servizio riferito agli ausili protesici di cui all’elenco 1 in quanto sembrerebbe limitare eccessivamente la scelta dell’utente, da ritenersi, data la natura dei prodotti, di natura fiduciaria;
che, viceversa, con riferimento agli ausili di cui agli elenchi 2 e 3, il ricorso a procedure di gara pare consentito dall’art. 8, comma 2 del D.M. n. 332/1999, a norma del quale “i prezzi corrisposti dalle aziende Usl per i dispositivi protesici e gli apparecchi inclusi, rispettivamente, agli elenchi 2 e 3 del nomenclatore allegato, sono determinati mediante procedure pubbliche di acquisto espletate secondo la normativa vigente”;
Ritenuto:
che per quanto precede, ricorrano i presupposti di cui all’art. 55 c.p.a. unicamente con riferimento all’affidamento mediante gara della fornitura dei soli ausili realizzati su misura di cui all’elenco 1;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), accoglie l’istanza di sospensione nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e fissa la discussione nel merito del ricorso alla pubblica udienza del 25 luglio 2013.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Marco Poppi, Primo Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/05/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)