Contratti pubblici – Gara – Offerta – Omessa indicazione costo manodopera – Esclusione – In assenza di specifica clausola nel bando – Illegittimità  – Ragioni 

à‰ illegittima l’esclusione dell’operatore economico dalla gara d’appalto ove questi  non abbia indicato all’interno dell’offerta economica il costo della manodopera  (come   previsto all’art.95 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.) se non sia presente una specifica clausola sanzionatoria all’interno del disciplinare di gara.

Pubblicato il 18/10/2017
N. 00385/2017 REG.PROV.CAU.
N. 01025/2017 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 1025 del 2017, proposto da: 

Colucci Garden S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, via Prospero Petroni, n. 15; 

contro
Politecnico di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, sua domiciliataria in Bari, via Melo, n. 97; 

nei confronti di
Edilbat S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola e Carlo Tangari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gennaro Notarnicola, in Bari, via N. Piccinni, n. 150; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– del verbale di gara n. 3 del 31.7.2017 nella parte in cui la Commissione di gara ha disposto l’esclusione della COLUCCI GARDEN s.r.l. per la mancata indicazione dei costi della manodopera nella offerta economica dalla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “Riqualificazione Aree verdi del Politecnico di Bari all’interno del Campus universitario “E. Quagliarello” – C.I.G. 711121669B” e della decisione del Seggio di gara di escludere per l’anzidetto motivo l’odierna ricorrente da quest’ultima gara pubblica;
– della nota prot. n. 14715-17/2 del 3.8.2017 del POLITECNICO DI BARI con cui è stata comunicata alla società  odierna ricorrente l’esclusione dalla gara de qua;
– ove occorra, della nota prot. 1631-1x/1 del 14.9.2017 del POLITECNICO DI BARI di rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela della disposta esclusione della odierna ricorrente;
– della D.D. n. 533 del 27.9.2017 con cui il POLITECNICO DI BARI ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di “Riqualificazione Aree verdi del Politecnico di Bari all’interno del Campus universitario “E. Quagliarello” – CIG 711121669B” in capo alla EDILBAT s.r.l. e della decisione dell’Amministrazione aggiudicatrice de qua di aggiudicare l’appalto de quo in capo alla EDILBAT s.r.l. per aver formulato una un ribasso del 28,55 ossia immediatamente inferiore alla soglia di anomalia pari a 28,831;
– della nota prot. 17216-1x/9 del 28.09.2017 del POLITECNICO DI BARI con cui è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva in favore della EDILBAT s.r.l.;
– ove occorra, della proposta di aggiudicazione formulata nel verbale n. 3 del 31.7.2017 dal Seggio di gara in favore della EDILBAT s.r.l;
– ove occorra, della D.D. n. 470 del 4.8.2017 del POLITECNICO DI BARI di aggiudicare provvisoriamente la gara de qua in capo alla EDILBAT s.r.l.;
– ove occorra e nei limiti dell’interesse, del bando, del disciplinare di gara e dei chiarimenti resi dall’Amministrazione aggiudicatrice de qua nella parte in cui prevedono l’indicazione dei costi della manodopera nella specifica procedura de qua a pena di esclusione dalla gara;
– ove occorra e nei limiti dell’interesse, nello specifico della clausola del disciplinare di gara n. 11, rubricata “Contenuto della Busta B” – Offerta economica” ove ritenuta lesiva degli interessi della odierna ricorrente;
– e nei limiti dell’interesse della ricorrente, ove ritenuti lesivi di tutti i verbali di gara di cui alle sedute riservate e pubbliche contraddistinti dal n. 1 al 3;
– nei limiti dell’interesse della ricorrente, di tutti gli atti presupposti, antecedenti, conseguenti e, comunque, connessi a quelli impugnati, anche se non conosciuti, qualora ostativi all’accoglimento del presente ricorso
e per la declaratoria
di inefficacia del contratto d’appalto ove, medio tempore, stipulato;
e per il risarcimento
in forma specifica mediante aggiudicazione dell’appalto de quo o, in via subordinata, per equivalente in via prudenziale quantificato nel mancato utile (10% dell’offerta di gara), nel danno curriculare (5% dell’importo a base d’asta) nonchè delle spese sostenute per la partecipazione alla gara ivi comprese le spese per la progettazione con riserva di quantificazione in corso di causa anche a seguito di CTU.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Politecnico di Bari e della Edilbat S.r.l.;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2017 la dott.ssa Maria Colagrande;
Uditi per le parti i difensori avv. Ignazio Lagrotta, per la ricorrente e avv.ti Gennaro Notarnicola e Carlo Tangari, per la controinteressata;
 

Considerato che l’esclusione dell’offerta della ricorrente perchè non contenente la specifica indicazione dei costi della manodopera non trova riscontro nel disciplinare di gara, come si desume a contrario dal fatto che le disposizioni in esso contenute comminano espressamente l’esclusione solo per l’omessa indicazione dei costi interni della sicurezza;
Rilevato che tale conclusione trova riscontro nel fatto che il modulo predisposto dalla stazione appaltante non contiene alcuna indicazione in merito alla necessità  di indicare il costo della manodopera;
Ritenuto che neppure l’art. 95 del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016, come novellato dal decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017, prevede l’esclusione automatica nel caso di mancata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza, ma si limita a stabilire che essi devono essere indicati nell’offerta economica;
Considerato che la giurisprudenza, con riferimento agli oneri della sicurezza, ma con argomenti che possono valere anche con riferimento ai costi della manodopera, oscilla fra un orientamento che commina l’esclusione sol che l’offerta non evidenzi l’ammontare di detti costi estrapolato dal prezzo offerto (Cons. St., A.P. n. 3 e 9 del 2015) ed un altro, più recente, che ritiene illegittima l’esclusione quando, come nel caso di specie, non sia in discussione la congruità  e sostenibilità  del prezzo offerto, nè il fatto che esso comprenda i costi della manodopera, ed assimila pertanto detta omissione ad una violazione formale suscettibile di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2106 (Cons. St., A.P. n. 19 e 20 del 2016);
Ritenuto prima facie preferibile il più recente orientamento sopra riferito anche in virtù del principio di tassatività  delle cause di esclusione;
Ritenuto di dover compensare le spese della fase in ragione dei riferiti contrasti interpretativi in subiecta materia;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), accoglie l’istanza cautelare Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 5 dicembre 2017.
Spese compensate.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Giacinta Serlenga, Presidente FF
Flavia Risso, Referendario
Maria Colagrande, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO