Diritto amministrativo e confisca ovvero degli strumenti di recupero in caso di lottizzazione abusiva

Diritto
amministrativo e confisca ovvero degli strumenti di recupero in caso di
lottizzazione abusiva[1].

Giuseppe Macchione
(avvocato del foro di Bari)

Introduzione al tema.
Ai
sensi dell’art. 44, 2° comma, del T.U.E. n. 380/2001 (con previsione analoga a
quella già  prevista dall’art.19 della legge n. 47/1985): <<La sentenza
definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva
dispone la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere
abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di
diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune nel cui territorio è avvenuta
la lottizzazione. La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione
nei registri immobiliari>>.
Siamo
dunque all’epilogo processuale di una vicenda, quella dell’accertamento del
reato di lottizzazione abusiva, che si connota per la presenza di una sanzione
(la confisca) la cui oggettiva “gravità ” (radicale ablazione dell’area e delle
opere che su di essa insistono in favore del patrimonio disponibile comunale) –
in disparte il dibattito attualissimo sulla sua natura amministrativa o più
propriamente penale – è del tutto speculare alla “gravità ” della offesa
all’interesse collettivo (bene giuridico) che la norma pubblicistica sulla
“lottizzazione abusiva” (art.30, T.U.E.) si propone di tutelare e di garantire.
Tradizionalmente:
la possibilità  per i comuni di effettuare razionali ed armoniche scelte
urbanistiche mediante gli specifici strumenti di pianificazione previsti dalla
legge (riserva pubblica di pianificazione). Secondo una semantica forse più
attuale ed efficace: la “consapevole” e “sostenibile” gestione del territorio
da parte delle competenti amministrazioni.
Bene
giuridico che, in ogni caso, come ricordato di recente dai giudici di Palazzo
Spada (Consiglio di Stato, sez. V, 12 marzo 2012, n.1374) non si esaurisce con
la esigenza di tutelare l’interesse al formale rispetto della pianificazione
urbanistica, esigendo, invece anche <<la tutela dell’interesse all’effettività
del controllo del territorio da parte del soggetto pianificatore (cioè gli
organi comunali) tenuto a reprimere qualsiasi intervento lottizzatorio che non
sia stato previamente assentito>>.
In
questa affermazione del giudice amministrativo risulta di immediata percezione
la prospettiva, quanto mai attuale in un momento come quello odierno
caratterizzato da una severa (perchè ormai strutturale) carenza di risorse
finanziarie, di evitare che un processo di urbanizzazione disordinata e
disorganica comporti la nascita di insediamenti edilizi privi – o quantomeno
carenti – delle necessarie ed adeguate urbanizzazioni primarie e
secondarie  funzionali alla loro corretta
integrazione nel complessivo disegno urbanistico della città , con conseguente
successiva imposizione per gli stessi comuni di reperire ingenti risorse per la
realizzazione delle necessarie dotazioni infrastrutturali.
Una
sorta di fenomeno, per dirla con gli economisti, riconducibile a quello del free
rider[2].
Il
recente richiamo del giudice amministrativo alla esigenza (come si è visto, di
natura “sostanziale” ed in chiave anche economico-finanziaria) di garantire
l'<<effettività  del controllo del territorio>> da parte del
soggetto pianificatore collima per altro (almeno in parte) con i più approfonditi
approdi della suprema Corte di cassazione in questa materia (ex multis,
Cassazione, III sez. pen., sentenze 1° luglio 2004 n.39916; 29 maggio 2007,
n.21125).
Secondo
la suprema Corte (sentenza ult. cit.), inoltre, da un punto di vista, per così,
dire “empirico”, <<il fatto che, senza discrezionalità  alcuna la
proprietà  dei terreni e dei beni lottizzati venga trasferita dai privati al
patrimonio del comune assomma in sè, a ben vedere, numerose conseguenze di
grande interesse>>.
La
prima è quella di prospettare ai privati un rischio
elevatissimo: la perdita della proprietà  sui beni oggetto di lottizzazione
dovrebbe costituire un forte elemento di deterrenza. Come si intende, questa
deterrenza dovrebbe appunto scoraggiare il proliferare del fenomeno con le esiziali
conseguenze per i Comuni a cui si è di anzi fatto riferimento.
La seconda è quella di evitare che la sanzione possa essere in
concreto non applicata e/o non eseguita a causa di incuria o boicottaggio da
parte degli amministratori locali.
La terza è quella di evitare che questi ultimi siano sottoposti
alle pressioni dei destinatari della confisca affinchè vengano assunti,
ancorchè ex post, provvedimenti di sanatoria, con il pericolo di
forzature e distorsioni delle politiche di gestione dei territorio e, se si
vuole, evitandosi in tal modo anche rischi di attentati alla lealtà  e
correttezza dell’azione amministrativa.
La quarta conseguenza, non meno importante, è l’attribuzione al
comune della libertà  di utilizzare l’area e gli eventuali manufatti senza
subire i condizionamenti di coloro che su quei beni altrimenti conserverebbero
aspettative e interessi diretti. Ed anche qui echeggiano, a nostro sommesso
avviso, quelle ineludibili implicazioni di natura economico-finanziaria (con
possibili speculari risvolti su piano della responsabilità  anche contabile dei
funzionari) sulle quali pertanto converrà  ritornare in seguito.
Fatto è
che, come è stato di recente perspicuamente rilevato[3] e
come non può e non deve sfuggire a coloro che si occupano del fenomeno in esame
dai diversi punti di vista che lo connotano, considerata la non infrequente
(quasi fisiologica) corresponsabilità  dello stesso Comune nella violazione
delle norme urbanistiche contestata dalla magistratura inquirente, l’effetto,
del tutto paradossale, è quello di arrivare a premiare oltre misura proprio
chi, con la sua condotta quantomeno omissiva, avrebbe reso possibile la
consumazione del reato.
E pur
tuttavia, sebbene la confisca si prefiguri come la vera “pena” per coloro i
quali si trovino coinvolti, a vario titolo, nel fenomeno della lottizzazione
abusiva (al punto che si è persino sentito qualificarla efficacemente come una
sorta di “rappresaglia legale”), la innegabile gravità  delle conseguenze che
essa comporta per i proprietari (soprattutto per coloro i quali risultano non
sempre propriamente consapevoli della antigiuridicità  dei comportamenti
contestati ed in alcuni casi, nella sostanza, persino estranei alla condotta
antigiuridica) ha forse indotto la stessa Corte di cassazione (e di ciò occorre
dare atto) ad individuare dei correttivi – veri e propri limiti – alla
irrogazione della confisca da parte del giudice penale.
La
chiave di lettura ci sembra la seguente: tutela della proprietà  privata ma a
condizione che ciò sia funzionale a lenire il c.d. “turbamento” del
pianificatore.
In
questo breve scritto – che ovviamente non ha alcuna pretesa di esaurire la
oggettiva complessità  e poliedricità  del fenomeno – si cercherà  di individuare
ed analizzare questi limiti, traguardandoli dall’angolo visuale del diritto
amministrativo, vale a dire delle implicazioni connesse all’esercizio del
potere amministrativo che, da un lato sembra atteggiarsi in chiave per così
dire “antagonista” alla concreta irrogazione della confisca anteriormente al giudicato
sulla sentenza di accertamento del fatto lottizzazione abusiva; mentre,
dall’altro lato, si atteggia viceversa quale vera e propria “cassa di
compensazione” dei drastici effetti conseguenti all’avvenuto transito nel
patrimonio comunale della proprietà  del bene confiscato, in funzione della
riqualificazione del territorio, per un verso, e della possibilità  di
reintegrare per lo meno nella concreta fruibilità  del bene gli originari
proprietari o aventi causa, dall’altro.
Una
notazione preliminare: si è soliti dire che se il sistema delle sanzioni
amministrative previsto dall’art. 30 del T.U. n. 380/2001 per le lottizzazioni
abusive venisse correttamente applicato il provvedimento di confisca demandato
all’autorità  giudiziaria si risolverebbe in una misura del tutto residuale[4].
A mente
dell’art.30, infatti, (comma 7°) il dirigente del competente ufficio comunale
che accerti l’effettuazione di lottizzazione di terreni a scopo edificatorio
senza la prescritta autorizzazione deve emettere un ordine di sospensione dei
lavori – che va trascritto nei registri immobiliari – i cui effetti sono la
immediata interruzione delle opere in corso ed il <<divieto di disporre
dei suoli e delle stesse opere con atto tra vivi>>; quindi (comma 8°),
nei successivi 90 giorni, il medesimo dirigente (ove non intervenga la revoca
del provvedimento di sospensione) deve provvedere alla demolizione delle opere,
mentre i terreni sono acquisiti di diritto (cioè senza la necessità  di un
apposito provvedimento con effetti costitutivi) al patrimonio disponibile del
Comune.
In caso
di inerzia comunale – che poi è se non la regola comunque la risultante
fattuale – dovrà  intervenire (con gli stessi poteri previsti dall’art.31, comma
8° al quale la norma in esame fa rinvio) il competente organo regionale che,
dandone contestuale comunicazione alla autorità  giudiziaria ai fini
dell’esercizio dell’azione penale, provvederà  ad adottare i provvedimenti
eventualmente necessari a rendere effettiva la attività  repressiva e
ripristinatoria rimasta incompiuta[5].
Non
sfuggirà  però al riguardo che la tempestiva adozione da parte del funzionario
comunale di provvedimenti cautelari di inibizione della attività  edificatoria
sia prevista nel caso di lottizzazione abusiva ove ne ricorra la figura c.d.
formale, cioè quella che si realizzi <<senza la prescritta
autorizzazione>> (art.30, comma 7°); notazione che, se non vale a
superare la ormai assestata definizione del reato come reato <<a
consumazione alternativa>> (Cassazione, Sezioni Unite, 8 febbraio 2012 n.
515), serve per lo meno a circoscrivere una fattispecie, quella della
<<lottizzazione formale>> che, come apprendiamo dagli amici
penalisti, risulta però in progressiva dequotazione ma è anche quella che ha
per lo più messo capo alla giurisprudenza in materia di autorizzazione postuma
a “sanatoria” della lottizzazione abusiva quale limite alla pronuncia di
confisca.
E’
dunque ragionevole osservare che ove (invece) lo stesso Comune abbia assentito
una autorizzazione a lottizzare, della cui legittimità  ovviamente l’ente
emanante non dubita e della quale invece il Pubblico Ministero, in buona
sostanza, si “disinteressa” – secondo l’architettura dell’accertamento del
fatto penalmente rilevante sancita nella citata sentenza delle Sezioni Unite
della Cassazione del 2002 – riscontrando (dal suo esclusivo punto di vista)
ipotesi di reato per la fattispecie della <<lottizzazione abusiva c.d
sostanziale>>, cioè consistente nella <<violazione delle
prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque
stabilite dalle leggi statali o regionali>>, si converrà  che non vi
potranno essere le condizioni minime per l’adozione di provvedimenti
amministrativi di tipo inibitorio o addirittura ripristinatorio a mente
dell’art.30.
Salvi
quelli, ovviamente, che sanzionano i singoli abusi edilizi a mente degli
articoli 31 e ss. e fatte salve, bene inteso, le ipotesi – per vero rare – di
successivo eclatante esercizio della potestà  in autotutela ad opera di un nuovo
Consiglio Comunale o su sollecitazione e impulso di un nuovo Dirigente comunale
che si sia avvicendato al precedente autore della istruttoria tecnica che aveva
messo capo agli atti comunali di autorizzazione della lottizzazione.
Non
infrequenti, comunque sia, in questa delicata fase del procedimento amministrativo,
sono, da un lato le inadempienze e i ritardi della p.A., mentre dall’altro lato
le significative battute di arresto dello stesso procedimento che
inevitabilmente si ricollegano alle pronunzie dei giudici amministrativi
chiamati a conoscere della legittimità  delle ordinanze di sospensione dei
lavori adottate a mente del comma 7° dell’art.30; la cui efficacia, infatti,
viene non di rado sospesa per omessa comunicazione di avvio del procedimento ai
sensi dell’art. 7 della legge 241/1990, in ragione della non consentita
effettiva partecipazione del destinatario del provvedimento (inibitorio prima e
di acquisizione poi) attraverso memorie partecipative, per la verità  in alcuni
casi consistenti in preziosi contributi idonei ad una migliore comprensione della
vicenda[6].
E così,
sebbene sia stato anche di recente ribadito che il sequestro penale del
manufatto abusivo non impedisce l’esecuzione dell’ingiunzione di demolizione e
di ripristino dello stato dei luoghi (da ultimo sent. Consiglio di Stato, 12
marzo 2012 n. 1260 della IV sezione, in linea con Cassazione, III sez. pen., 14
gennaio 2009 n. 9186), non è infrequente che il procedimento amministrativo
comunque si paralizzi al cospetto di un parallelo procedimento penale segnato,
nondimeno, da indagini ineluttabilmente lunghe e tecnicamente complesse, oltre
che caratterizzato dal sequestro obbligatorio dei terreni e dei manufatti
(qualora già  esistenti) tendenzialmente irrevocabile sino alla sentenza.
In
alternativa alla accennata paralisi, accade però anche che le amministrazioni
comunali, sollecitate da (o sollecitando) fantasiose soluzioni giuridiche,
mettano capo ad attività  assai farraginose, che spesso si rivelano inutili allo
scopo sempre immanente di scongiurare se non l’accertamento del reato per lo
meno la irrogazione della confisca.
Si fa
riferimento, ad esempio, alla plurima adozione di singoli provvedimenti di
sanatoria edilizia per lo più di tipo giurisprudenziale[7]; i
quali, comunque non idonei per sin troppo ovvie ragioni ad elidere le responsabilità
penali in contestazione (la legge non prevede una sanatoria con effetto
estintivo del reato di lottizzazione abusiva come per il singolo abuso
edilizio), del pari non consentono di porre rimedio al vulnus”urbanistico” che il fatto contestato è invece idoneo a determinare.
E’
infatti pacifico nella elaborazione giurisprudenziale che anche il rilascio di
una pluralità  di concessioni edilizie nell’area interessata da una
lottizzazione abusiva <<non rende lecita un’attività  che tale non è: la
concessione (hodie permesso di costruire) non ha, infatti, una funzione
strumentale urbanistica di pianificazione dell’uso del territorio>> (così
Cassazione, III sez. pen., 21 aprile 1989, n. 6160; Corte Costituzionale, 14-21
aprile 1994 n.148; Consiglio di Stato, sez. V, 26 marzo 1996 n. 301).
Negli
stessi termini, mutatis mutandis, si è atteggiato il problema (con la
sua effimera soluzione) anche per la eventuale sanatoria delle opere in
applicazione dei “tre” condoni edilizi che si sono succeduti nel nostro Paese
(1985 – 1994 – 2003).
Fatta
salva, bene inteso (Cassazione, III sez. pen., 1° luglio 2004, n.39916), la
legittima applicazione della (eccezionale) fattispecie sanante per le attività
lottizzatorie disciplinata dal combinato disposto tra l’art.35, comma 7° della
legge 47/1985 e l’art.29 della medesima legge, che demanda alla legislazione
regionale (in Puglia lo ha fatto soltanto la legge regionale n.26/1985[8]) di
disciplinare la <<formazione, adozione e approvazione delle varianti agli
strumenti urbanistici generali finalizzate al recupero “urbanistico” degli
insediamenti abusivi esistenti entro un quadro di convenienza economico e
sociale>>.
Così
come del tutto ininfluente (ai fini della estinzione del reato e, comunque,
della confisca) è stato ritenuto il c.d. “condono paesaggistico” introdotto
(anche questa volta una tantum) dal comma 37 dell’unico articolo della legge
n.308/2004 ed applicabile ai reati paesaggistici compiuti entro e non oltre il
30 settembre 2004, essendo la autorità  preposta alla tutela del vincolo
paesaggistico evidentemente sprovvista di competenza quanto al governo
dell’assetto del territorio (Cassazione, III sez. pen,1° ottobre 2008,
n.37274).
I due
procedimenti (quello amministrativo e quello penale) – e qui terminano quelle
notazioni dichiaratamente preliminari che hanno forse consentito di introdurre
per lo meno la complessità  del fenomeno in esame – tornano dunque, per così
dire, a relazionarsi in modo significativo (sia consentito, paradossalmente)
soltanto nella fase finale e critica del procedimento penale: che è appunto
quella del momento della pronuncia processuale che accerta in via definitiva
l’esistenza della lottizzazione abusiva.

La
sostanziale divaricazione e distanza – per certi versi anche “metodologica” –
tra i due sistemi (quello amministrativo per un verso, quello penale per
l’altro verso), intenti ciascuno ad occuparsi del medesimo fenomeno qualificato
dall’ordinamento come disvalore e vulnus per l’interesse collettivo ad
una consapevole ed ordinata programmazione del territorio, si accorcia dunque,
trovando un utile terreno di confronto soltanto nel momento in cui, accertata
in via definitiva la esistenza della lottizzazione abusiva (anche a prescindere
da una “condanna”[9]), il giudice è chiamato
dalla legge a disporre la radicale misura sanzionatoria della confisca (entro i
limiti che, come si dirà , si ritiene gli siano consentiti).

I
limiti “amministrativi” per la pronuncia del giudice penale che dispone la
confisca.
Secondo
la giurisprudenza della Cassazione, sarebbe infatti del tutto irrazionale
l’applicazione della misura sanzionatoria della confisca anche qualora
l’autorità  amministrativa, cui compete istituzionalmente il governo del
territorio, nell’autonomo esercizio del potere ad essa (lato sensu)
devoluto dalla legge, nelle more del giudizio e prima della formazione del
giudicato, abbia ritenuto di dovere autorizzare l’intervento lottizzatorio,
ovvero abbia persino modificato la pianificazione territoriale rendendo
edificabili i terreni lottizzati prima che si pervenga alla sentenza definitiva
(così Cassazione, III sez. pen.: 20 dicembre 1995, n. 12471; 13 ottobre 2004,
n. 39916; 5 luglio 2006, n. 23154; 29 maggio 2007, n. 21125; 1° ottobre 2008
n.37274; 8 ottobre 2009, n. 39078).
Per la
verità , la legge non prevede in capo al Comune un “tipico” (sia quanto ai
presupposti che agli effetti) potere di accertamento di conformità  delle
attività  fatte oggetto di contestazione per “lottizzazione abusiva”, al pari di
quanto avviene invece per il singolo abuso edilizio (art. 36, T.U.E.); sicchè
si dovrebbe in questo caso fare ricorso, su piano dogmatico, alla c.d. “teoria
dei poteri impliciti”[10]della p.A., con tutte le conseguenze che ciò comporta in termini di doverosità
o non di questa attività  e delle responsabilità  (soprattutto erariali) che ad
essa potrebbe essere correlate.
Sta di
fatto che, così come in passato la giurisprudenza amministrativa aveva
elaborato, ma con esclusivo riferimento alla carenza o difformità  del “singolo”
titolo edilizio, la nozione di “sanatoria giurisprudenziale” della costruzione
difforme dalla disciplina vigente al momento della sua realizzazione ma
conforme a quella attuale, anche la giurisprudenza penale sembra fare
altrettanto, ma per la ben più significativa ipotesi della lottizzazione
abusiva.
Il
fondamento logico di un tale percorso giuridico è nella sostanza il medesimo:
la illogicità  di una sanzione (sia essa penale che amministrativa) tanto
invasiva come la demolizione di un manufatto edilizio che subito dopo la sua
distruzione ben potrebbe essere nuovamente edificato a seguito di una
autorizzazione assentita in ossequio alla disciplina intervenuta e comunque
vigente.
Se non chè, come è stato autorevolmente osservato[11], a seguito della precisa scelta del legislatore di
confermare la codificazione del potere di sanatoria edilizia sulla base della
richiesta della c.d. “doppia conformità ” (art.36 del T.U.E., già  art.13, legge
n.47/1985) si potrebbe forse ritenere espunto dall’ordinamento almeno
l’istituto della sanatoria giurisprudenziale del singolo abuso edilizio, fatta
però eccezione per l’ipotesi di intervento eseguito in base a permesso di
costruire a suo tempo conseguito ma successivamente annullato dal giudice
amministrativo.
In realtà , la giurisprudenza amministrativa non ha invece
esitato ad affermare che mentre gli artt. 13 e 15 della l. 28 febbraio 1985,
n.47, richiedenti per la sanatoria delle opere realizzate senza concessione e
delle varianti non autorizzate, che l’opera sia conforme tanto alla normativa
urbanistica vigente al momento della realizzazione dell’opera, quanto a quella
vigente al momento della domanda di sanatoria, <<sono disposizioni contro
l’inerzia dell’Amministrazione, e significano che, se sussiste la doppia
conformità , a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una
modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della
domanda>>; tale regola non preclude però il diritto ad ottenere la
concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità
dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento
in cui l’autorità  comunale provvede sulla domanda in sanatoria (Consiglio di
Stato, sez. VI, 21 ottobre 2003, n. 6498; 7 maggio 2009, n. 2835).
Sicchè,
non appare azzardato sostenere che la sua (più che) concreta applicazione da
parte del giudice penale quale limite all’esercizio del suo potere/dovere di
pronunciare la confisca a seguito di accertamento della lottizzazione abusiva
si traduca in un non proprio scontato e creativo accostamento di due fenomeni
in realtà  profondamente diversi tra di loro, sia per il disvalore immanente
alla loro rispettiva sanzionabilità  (Corte Costituzionale, 14-21 aprile 1994
n.148), che per le conseguenze pratiche del loro verificarsi; con indiscutibile
quanto ovvia maggiore complessità  e negatività  per la lottizzazione abusiva.
A non
agevolare il compito di per sè non facile dell’interprete di comprendere un
fenomeno di genesi pretoria e così poco esaminato in dottrina, ci pensano poi
alcune decisioni della stessa Corte di cassazione, le quali per vero senza un
conforto motivazionale adeguato alla rilevanza della questione sembrano persino
ammettere una sorta di permanente “reversibilità ” (dagli incerti contorni)
della misura della confisca in sede esecutiva (così Cassazione, III sez. pen.,
23 settembre 2004, n. 41757; 29 dicembre 2005, n. 47272), sempre sul
presupposto della intervenuta sanatoria della attività  lottizzatoria
abusivamente realizzata.
Un
approccio esemplare in termini di maggiore chiarezza, deve essere a nostro
sommesso avviso invece riconosciuto al giudice amministrativo che, sia pure in
non frequenti occasioni (Tribunale amministrativo regionale della Sicilia,
Palermo, sez. II, 16 novembre 2006, n. 3039; Consiglio di giustizia amministrativa
per la Regione siciliana, 22 giugno 2006 n. 284) e prendendo comunque le mosse
dalla giurisprudenza della Corte di cassazione ha così delineato i termini
della questione.
Partendo
dalla considerazione che la confisca sarebbe una sanzione amministrativa
atipica, connessa all’oggettiva illiceità  del bene, che si sostituisce al
mancato esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’amministrazione
comunale, si è affermato che essa realizza, per volontà  del legislatore, un
intervento ablatorio automatico che ha l’effetto di far acquisire gratuitamente il bene al patrimonio disponibile del Comune(così Cassazione III sez. pen., sent.
16 novembre 1995, n.12471).
Proprio
avendo riguardo al carattere suppletivo nei confronti dell’inerzia
dell’amministrazione competente, qualora intervenga una diversa e legittima
valutazione di quest’ultima in merito alla destinazione urbanistica dei beni,
la confisca non può più essere adottata e, se già  disposta, deve essere
revocata.
Va
tuttavia precisato che i limiti all’esercizio del potere di confisca sono
riferibili esclusivamente a due ipotesi:
– la
prima, che il provvedimento autorizzatorio del comune sia stato adottato prima della sentenza di merito, e
quindi in assenza di confisca;
– la
seconda, che il provvedimento autorizzatorio sia stato adottato prima del passaggio in giudicato
della sentenza che, accertata la sussistenza del fatto penalmente rilevante
(ancorchè ne dichiari la prescrizione per l’imputato), abbia disposto la
confisca.
Nella
prima ipotesi, la sentenza di merito, benchè di condanna, non può più disporre
la confisca: alla sua pronuncia osta infatti il concreto esercizio della
potestà  pubblica di pianificazione riservata alla pubblica amministrazione.
Nella
seconda ipotesi (la confisca è stata disposta, ma prima del passaggio in
giudicato è intervenuto il provvedimento autorizzatorio), viceversa, la
confisca deve essere revocata.
In
entrambi i casi, tuttavia, vale la pena di precisare che sulla effettiva
portata, per così dire, “sanante” della intervenuta pianificazione urbanistica
(sia di primo che di secondo livello) il giudice penale non sembra rinunciare
affatto ad esercitare una ulteriore ed autonoma valutazione della perdurante
liceità  o non dell’intervento edilizio; (anche e) non solo alla stregua della
sua intrinseca coerenza rispetto al “nuovo” e “sopravvenuto” atto di
pianificazione o parametro normativo propriamente inteso bensì anche, ed in
misura non meno penetrante ed indipendente dalla presunta legittimità  di
quest’ultimo, compiendo una valutazione di conformità  dello stesso atto
pianificatorio intervenuto medio tempore rispetto al superiore parametro
di legalità  comunque fissato dalla legge e dagli altri eventuali sovraordinati
strumenti di pianificazione urbanistica, paesaggistica ecc¦, sì da scongiurarne
che il “nuovo” piano (quale esso sia) si atteggi quale mero “espediente” del
tutto disancorato dal concreto perseguimento del pubblico interesse (di un tale
penetrante metodo di verifica ci da conto la Cassazione III sez. pen., nella ultima
parte della sentenza 13 luglio 2009, n. 39078 relativa alla nota vicenda dei
“borghetti agricoli” di Riano ma anche della sentenza 1° ottobre 2008 n.37274,
relativa ad un caso di lottizzazione abusiva in provincia di Bari).
Come si
intende, la anzidetta ricostruzione bipartita – che ancora la rilevanza del
provvedimento amministrativo autorizzatorio in ordine alla confisca alla
situazione esistente al momento del passaggio in giudicato penale – è del tutto
coerente con il dato normativo.
L’art.
44, comma 2°, del T.U. n. 380/2001 (così come prima l’art.19, comma 2°, legge
n.47/1985) dispone infatti che <<per effetto della confisca i terreni
sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune nel cui
territorio è avvenuta la lottizzazione>>; e che <<la sentenza
definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri
immobiliari>>.
Dalle
disposizioni appena indicate si evince chiaramente che l’acquisizione avviene
contestualmente al passaggio in giudicato, come effetto di diritto di questo.
In
buona sostanza, i provvedimenti amministrativi che, dopo il passaggio in
giudicato della sentenza contenente il provvedimento di confisca, mutano la
destinazione delle aree o comunque consentono ciò che anterior­mente era
vietato, non solo non elidono l’illiceità  della condotta oggetto della
condanna, ma non possono incidere sulla esecuzione del trasferimento di
proprietà  del bene che costituisce conseguenza indefettibile della confisca
(Cassazione, III sez. pen: 18 marzo 2002, n. 11141; 29 maggio 2007, n. 21125).
Peraltro,
una diversa soluzione esporrebbe il sistema a conseguenze paradossali perchè
sarebbe sufficiente avanzare istanze di sanatoria, opportunamente coltivate
avanti il giudice amministrativo, benchè assolutamente infondate ed ogni volta
respinte, per paralizzare sine die l’efficacia della confisca.
In
conclusione, quindi, gli eventuali provvedimenti autorizzatori successivi al
passaggio in giudicato della sentenza dovrebbero essere tendenzialmente
irrilevanti (sul piano della eventuale retrocessione della titolarità  dei
beni), potendo essi anche potenzialmente esporre, come si dirà  oltre, gli
amministratori pubblici a responsabilità  quantomeno di natura amministrativa e
patrimoniale, atteso che l’acquisizione al patrimonio disponibile comunale è
già  avvenuta de iure.
Alla
stregua di questa sintetica ricostruzione, ci si può dunque forse più
consapevolmente interrogare sulle modalità  attraverso le quali il potere
amministrativo di pianificazione si atteggia, prima e dopo l’ideale “spartiacque”
rappresentato dal giudicato sulla sentenza che accerta il fatto penalmente
rilevante della lottizzazione abusiva.

L’attività
amministrativa finalizzata a rendere conforme l’intervento edilizio oggetto di
contestazione per “lottizzazione abusiva” prima del passaggio in giudicato
della sentenza che accerta il reato.
Come si
è detto, il fenomeno meno complesso, per lo meno sul piano della declinazione
procedimentale del potere di “sanatoria” in parola, si ha qualora siano state
avviate opere che comportino la trasformazione urbanistica dei terreni senza la
prescritta autorizzazione (lottizzazione abusiva formale).
In
buona sostanza, ciò si verifica quando si è posto mano ad un organico
intervento edilizio che, pur esigendo la preventiva approvazione di un piano di
lottizzazione, si risolve nella materiale edificazione ovvero nella
edificazione assistita esclusivamente dai singoli permessi di costruire.
In tali
casi, per cui si presume in tesi l’avvio di una indagine penale, che si diparte
dal sequestro più o meno tempestivo del cantiere e che verosimilmente giungerà
attraverso il processo ad una sentenza di accertamento della lottizzazione
abusiva, la pubblica amministrazione può essere sollecitata dagli aventi titolo
(prima indagati e successivamente imputati) a verificare per lo meno che
l’intervento edilizio (i singoli permessi di costruire ed in ogni caso
l’attività  edilizia compiuta in forza dei primi o in assoluto difetto dei
medesimi) risulti conforme al vigente strumento urbanistico sovraordinato ed
alla legge in generale.
Ove
ricorra tale preliminare condizione, sarà  quindi possibile verificare
l’esistenza delle circostanze (fisiche e giuridiche) per l’adozione di un piano
di lottizzazione (o strumento attuativo che dir si voglia) “a sanatoria” ex
post.
Si
tratta di un percorso simile soltanto dal punto di vista “lessicale”
(“sanatoria”) a quello dell’accertamento di conformità  del singolo permesso di
costruire (art.36, T.U.E.) atteso che, come accennato, per la c.d. “sanatoria” ex
post della lottizzazione abusiva, diversamente che per il primo (come noto
emanato secondo lo schema “ora per allora”[12]),
non è irrilevante lo ius superveniens, vale a dire la normativa
intervenuta successivamente alla edificazione ed alla presentazione della
domanda; sicchè, in definitiva, la autorizzazione a lottizzare “a sanatoria” ex
post non potrà  non fare i conti con il rispetto della normativa vigente al
momento della sua eventuale adozione da parte dell’organo politico competente
(sia esso il Consiglio Comunale, ovvero la Giunta come la recente legislazione
regionale pugliese consente per i piani non in variante al PRG – o al PUG – per
i quali la maggioranza dei consiglieri non abbia motivatamente e
tempestivamente richiesto l’esame nella massima assise comunale).
Ove
detto iter procedimentale (che normalmente richiede una prima adozione del
piano, la fase della sua pubblicazione in funzione della presentazione e
dell’esame delle osservazioni, ed infine la sua approvazione con relativo
convenzionamento) si perfezioni prima della pronuncia definitiva del giudice
penale, questi incontrerà  un limite “oggettivo” alla irrogazione della
confisca.
Ove la
confisca sia già  intervenuta ma la sentenza non sia passata in giudicato, è
invece ritenuta ammissibile la sua  “revoca”.
Come si
è detto, infatti, ad avviso della Suprema Corte sarebbe del tutto irrazionale
l’applicazione della misura sanzionatoria della confisca anche qualora
l’autorità  amministrativa, cui compete istituzionalmente il governo del
territorio, nell’ “autonomo” esercizio del potere ad essa (lato sensu)
devoluto dalla legge, nelle more del giudizio e prima della formazione del
giudicato, abbia ritenuto di dovere autorizzare l’intervento lottizzatorio.
La
prospettata esigenza di verificare che detta volontà  amministrativa si sia
compiutamente quanto legittimamente formata nel rigoroso rispetto del modello
normativo del procedimento – unico a determinarne gli effetti previsti dalla
legge – ha opportunamente condotto la Suprema Corte a non ritenere sufficienti mere
dichiarazioni di intenti ovvero la adozione di atti che determino semplicemente
le linee programmatiche dell’intervento (Cassazione, III sez. pen.,1° luglio
2004 n.39916).
La
minore complessità  del fenomeno dianzi descritto attiene così alla quieta constatazione
che, in carenza assoluta del piano di lottizzazione (che invece si assuma
dovuto nel procedimento penale), ma in presenza di una sostanziale conformità
dell’intervento edilizio ed urbanistico alla vigente normativa, il Comune,
almeno tendenzialmente, non dovrebbe avere remore o particolari riserve ad
esplorare e portare a compimento l’iter della autorizzazione ex post in
funzione di “sanatoria”, non dovendosi porre mano ad una incisiva autotutela di
atti deliberativi già  emanati.
Nella
prassi, per altro, è ben noto che un simile percorso possa essere avviato e
concluso allorchè su di esso in qualche modo intervenga il “placet”
sostanziale della magistratura inquirente che ha disposto il sequestro ed alla
quale, in definitiva, viene richiesto un supplemento, per così dire, di
attività  di accertamento e di indagine in funzione sostanzialmente
“collaborativa” con la p.A. nella prospettiva di consentire il perseguimento
dell’interesse pubblico.
Diversa
– sempre sul piano diacronico procedimentale, e prescindendo per il momento
dalla tipologia, affatto variegata, degli strumenti urbanistici idonei a
conseguire proficuamente il risultato in parola ed ai quali si farà  cenno in
seguito – è invece la evenienza in cui si richieda, ai fini di realizzare una “sanatoria”ex post della lottizzazione abusiva, di approvare un “nuovo” piano
attuativo (o una modifica di quello esistente ma ritenuto inadeguato dal
pubblico ministero o dal giudice penale), finanche in variante al piano
urbanistico generale, ovvero di modificare (o interpretare) quest’ultimo nella
prospettiva di ricercare una organica e sostenibile soluzione urbanistica alla
paventata “lesione” per l’ordinato e razionale assetto del territorio
interessato dall’intervento.
Non
sfugge infatti che una simile attività  richieda al Comune (sia ai funzionari
tecnici che alla compagine politico amministrativa) di porre mano – in
autotutela – ad atti deliberativi ed a permessi di costruire già  emanati nella
evidente consapevolezza e sul presupposto della loro legittimità  e conformità
alla legge ed agli strumenti urbanistici vigenti (e/o adottati).
Si
dirà : ma la potestà  di autotutela amministrativa  serve proprio a questo!
Se ciò è vero in termini generalissimi e di
principio, occorre tuttavia soffermarsi sulla oggettiva anomalia del fenomeno,
che si caratterizza – senza che ciò implichi alcun giudizio assiologico – per
la forse eccessiva pervasità  della attività  del giudice penale nelle viscere
della attività  della pubblica amministrazione, finendo la prima per porsi come
vera e propria “alternativa” alla seconda.
In
disparte le implicazioni forse di tipo più sociologico che giuridico in ordine
alla concreta declinazione del principio della separazione tra i poteri, chi di
recente si è acutamente occupato della questione[13] ha
concluso, riprendendo il pensiero di un insigne Maestro (G. Contento, Giudice
penale e pubblica amministrazione, Laterza, 1979), paventando il concreto
rischio di una sorta di “supplenza” del potere giudiziario rispetto a quello
amministrativo, con tendenziale ed inevitabile erosione della garanzia di
“terzietà ” ascritta al primo dalla Costituzione.
Esula
da questo scritto addentrasi in così complesso e rilevante problema; e
tuttavia, pur concordando in linea di principio con queste pregnanti preoccupazioni,
non si può tacere che almeno in questa fase del processo che precede la
pronuncia di confisca, l’approccio del giudice penale sia oggettivamente di
tipo “costruttivo”, al punto da spingersi verso aperture e soluzioni che
nemmeno la legge si preoccupa di codificare.
L’intento
è sin troppo chiaro ed è quello di consentire, attraverso una più consapevole e
ponderata attività  della pubblica amministrazione, in stretta e controllata
collaborazione con il cittadino (indagato o imputato che sia) – nel segno del
modello procedimentale della “amministrazione per accordi” – di realizzare
comunque il fine ultimo voluto dalle norme violate (riqualificazione e
riassetto urbanistico del territorio) attraverso un sacrificio economico da
parte del privato che non ecceda però la ragionevolezza al punto da determinare
la radicale ablazione del bene (si direbbe, una declinazione sapiente del
principio di proporzionalità ).
Ci è sembrato doveroso rimarcarlo,
soprattutto con riferimento ad una fase, quella che precede la pronuncia
definitiva di accertamento del reato di lottizzazione abusiva, in cui ciascuno
può constatare come l’anelito alla conservazione della “proprietà  privata”, in
disparte l’esito della condanna per il reato commesso ed in una congiuntura sfavorevole
come quella attuale, appaia più che un sussulto quanto un vero e proprio
obiettivo da perseguire sistematicamente con tutti i mezzi che l’ordinamento
giuridico consente di utilizzare, inclusa la atipica modalità  di “sanatoria” ex
post dell’intervento lottizzatorio la cui abusività  sia emersa nella sede
delle indagini, prima, e del processo penale, poi.
(Anche
se i recentissimi rilevanti esiti risarcitori per confisca sostanzialmente
illegittima nel caso di assenza di colpa potrebbe spostare le opzioni verso
altre direzioni).
Ed è
qui che il potere amministrativo sembra atteggiarsi come vero e proprio
“antagonista” della possibile confisca, ma solo nella prospettiva virtuosa di
realizzare – nel pubblico interesse – il ripristino della legalità  e del razionale
assetto urbanistico del territorio, la cui violazione è emersa in fatto nel
corso del procedimento penale. E per vero, non appare del tutto irragionevole
ritenere che la pubblica amministrazione, pur nella autonomia della sua
posizione quanto all’accertamento ed alla valutazione dei fatti su cui fonda
l’esercizio del suo potere (Consiglio di Stato, sez. IV, 15 marzo 2012 n.1447),
debba tenere in debito conto l’esito (ancorchè non definitivo)
dell’accertamento degli stessi fatti sì come emersi se non nel solo corso delle
indagini[14] per lo meno nella sede
del processo penale (Consiglio di Stato sez. IV, 16 settembre 2008 n. 4362).
Non
sfugge infatti che, da un lato vi saranno il costruttore, il proprietario dei
suoli, gli acquirenti o sub acquirenti che siano (spesso ahimè anche in buona
fede), i quali hanno tutti ragionevolmente confidato – fatti salvi i casi, bene
inteso, in cui siano ravvisabili altre e diverse ipotesi di reato sul
presupposto della connivenza tra i primi ed i funzionari o amministratori
pubblici – nella piena legittimità  dei provvedimenti amministrativi
autorizzativi della lottizzazione; dall’altro, invece, la pubblica
amministrazione, la quale è chiamata – sia pure obtorto collo – a
prendere atto che quella legittimità  (tipicamente presunta nel provvedimento
amministrativo sino a quando non intervenga una statuizione di annullamento del
giudice amministrativo o l’auto annullamento della stessa p.A.) sembrerebbe non
essere propriamente tale.
In
definitiva, occorre decidere se continuare sino in fondo a sostenere la tesi
della conformità  dell’intervento al parametro normativo di riferimento (sia
esso piano generale che legge o regolamento di cui in sede penale si contesta
la violazione), rischiando però che in caso di esito negativo sia
definitivamente pronunciata la confisca; ovvero se assecondare, per così dire,
la tesi accusatoria e verificare in accordo con l’ente territoriale (il modello
procedimentale è sempre quello della “amministrazione per accordi”) se vi siano
le condizioni per una “sanatoria” ex post del procedimento e/o
dell’intervento di trasformazione del territorio.
Per
esemplificare, ma la gamma delle ipotesi è così estesa che non ci azzardiamo ad
una riduzione ad unità , si può pensare alla realizzazione di un più consistente
numero e tipologia di urbanizzazioni e dotazioni infrastrutturali (scopo tipico
del programma di recupero urbano previsto dall’art.11, decreto legge 5 ottobre
1993 n.398, convertito dalla legge 4 dicembre 1993 n.493); all’adeguamento di
queste ultime alla effettiva destinazione di uso che si intende realizzare
(sempre che il piano sovraordinato lo consenta o, in alternativa, proponendo
una sua variante c.d. “creativa”); al compimento di attività  procedimentale
doverosa od alla acquisizione di pareri obbligatori che non siano stati
previamente acquisiti.
Si
intende bene che, anche in considerazione delle forti istanze sociali che
spesso caratterizzano questo tipo di vicende, il Comune è chiamato a svolgere
un ruolo importantissimo di vera e propria “mediazione” tra i vari interessi in
giuoco.
Qualora
questa attività  autorizzatoria con effetti sananti ex post venga
compiutamente alla luce e superi il vaglio della verifica di conformità  alla
legge da parte del giudice penale, essa impedirà  di fatto la pronuncia
definitiva della confisca pur accertandosi la sussistenza del fatto illecito
della “lottizzazione abusiva”.
Il che
non è poco!

L’attività
amministrativa finalizzata a rendere conforme l’intervento edilizio oggetto di
contestazione per “lottizzazione abusiva” dopo il passaggio in giudicato della
sentenza che accerta il reato e dispone la irrogazione della confisca.
Una
volta, invece, che la confisca sia stata irrogata e la sentenza penale che
accerti la lottizzazione abusiva sia passata in giudicato, il transito della
proprietà  dei terreni e delle opere nel patrimonio indisponibile del Comune
diventa (tendenzialmente) irreversibile.
Recita
la norma, non nuoce ricordarlo, che: <<La sentenza definitiva del giudice
penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva dispone la confisca dei
terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per
effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al
patrimonio del Comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione. La
sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri
immobiliari>>.
Da
questo momento è reciso ogni legame giuridico e di interrelazione tra il bene
confiscato e l’originario proprietario o avente titolo, al punto che con riferimento
ad ogni tipo di richiesta da parte di questi, volta a compulsare la pubblica
amministrazione a ricercare qualsivoglia soluzione in direzione della possibile
“sanatoria” delle opere abusivamente realizzate, la giurisprudenza, sia penale
che amministrativa[15], non
ha esitato a rilevare il difetto assoluto di “legittimazione” (Consiglio di
Stato, sez. IV, 10 marzo 2004, n. 1126; Cassazione, III sez. pen., 29 maggio
2007, n. 21125).
E’ però
interessante notare come, ancora una volta, la Suprema Corte, relativamente
agli esiti, per così dire, fattuali, inerenti la possibile “sanatoria” della
lottizzazione abusiva accertata con sentenza passata in giudicato, proponga uno
scenario così “tollerante” da prescindere persino dalle (a nostro sommesso
avviso) ineludibili implicazioni sulla responsabilità  amministrativa e
contabile dei funzionari pubblici.
Si
profila, in buona sostanza, da parte della Suprema Corte (sent. ult. cit.) –
sia pure in un contesto argomentativo in cui è chiaramente sancita la assenza
di ogni obbligo al ritrasferimento della proprietà ; chè, anzi, la confisca
viene indicata come mezzo idoneo a consentire al Comune di provvedere alla
riqualificazione urbanistica del territorio – la possibilità  che il Comune, una
volta divenuto proprietario con trasferimento a titolo originario e gratuito
dei beni oggetto della confisca e nell’esercizio di una capacità  negoziale
molto (se non forse troppo) prossima a quella di cui qualsiasi soggetto privato
gode, decida, secondo ragioni di opportunità  e convenienza non meglio
precisate, di completare la trasformazione urbanistica del territorio adottando
idonei strumenti di pianificazione; persino rinunciando ai beni e disponendo di
essi a titolo sì oneroso ma anche a favore di tutti o alcuni dei precedenti proprietari.
Si dice
(Cassazione, III sez. pen., 29 maggio 2007, n. 21125): <<Nel caso che a
tali scelte seguano da parte del comune atti dispositivi volontari ed a titolo
oneroso che trasferiscano la proprietà  a tutti o parte dei precedenti
proprietari, si sarà  in presenza di atti aventi natura contrattuale al pari di
qualsiasi altro acquirente>>.
Ebbene,
pur condividendo l’assunto cardine che la confisca giudiziale non sia
incompatibile con i successivi provvedimenti comunali inerenti la gestione del
territorio su cui si è avuta la lottizzazione abusiva (anzi, si può bene dire
che essa lo consenta), non si può ignorare come la relativa attività
amministrativa non possa prescindere dai limiti oggettivi di rango
costituzionale (art.97) ai quali il pubblico potere resta comunque
assoggettato.
Anche,
è bene ricordarlo, quando esso venga esercitato nella prospettiva virtuosa di realizzare quella sorta di “cassa di
compensazione” tra i vari e sofferti interessi in giuoco: l’interesse pubblico
riferibile alla intera collettività  alla corretta gestione del territorio,
l’interesse dei modesti acquirenti di prima casa spesso inconsapevolmente
coinvolti nella attività  antigiuridica ed infine le imprese di costruzione, le
quali, anche se di lungo corso, restano comunque e pur sempre sottoposte in
questa materia ad una incertezza interpretativa del diritto della quale si
vorrebbe volentieri fare a meno.
Molto
dipende dallo stato di avanzamento delle opere, per un verso, e dalla
estensione (soprattutto) soggettiva ed oggettiva della confisca, per altro
verso.
Nella
gran parte dei casi, considerata da un lato la estenuante lunghezza del
processo penale e dall’altro la intempestività  della azione inibitoria e
repressiva della p.A. siamo normalmente in presenza di significative porzioni
di territorio profondamente incise con grave “turbamento” per il pianificatore.
La
confisca dei soli terreni, è di immediata percezione, non pone infatti
rilevanti problemi rappresentando la stessa piuttosto una ghiotta occasione per
l’ente territoriale; soprattutto in un momento di scarsa disponibilità
finanziaria e della sempre più diffusa esigenza di disporre di suoli per
rendere effettive le opzioni tipiche della nuova metodica della “perequazione
urbanistica” (comparti di ricezione delle volumetrie e indennità  di esproprio
“volumetriche”).
Ebbene,
la esigenza di pervenire alla riqualificazione del territorio pone l’ente che
sia divenuto proprietario dei suoli e delle opere edilizie dinanzi alla
seguente preliminare opzione: la demolizione, l’utilizzo tout courtovvero la riqualificazione (“recupero”) del tessuto urbano o periurbano (se non
agricolo) inciso dall’intervento urbanistico abusivo.
Si
tratta di una scelta che evidentemente deve tenere in debito conto le concrete
circostanze di fatto che, si intuisce, possono essere le più variegate.
La
demolizione e l’utilizzo tout court non pongono particolari problemi
(per la demolizione nel caso di confisca irrogata a carico di chi sia stato
assolto per insussistenza dell’elemento psicologico si rinvia alle recenti
pronunce della Corte EDU) se non quello di verificare, nel secondo caso, la
conformità  dell’uso al parametro normativo che potrebbe anche essere (almeno
tendenzialmente) modificato per soddisfare una chiara e superiore finalità  di
pubblico interesse: si pensi ad esempio ad una lottizzazione abusiva per
mutamento di destinazione di uso non consentito da “alberghiero” a
“residenziale” ed alla opzione comunale di destinare a centro per anziani una
simile struttura a seguito della disposta confisca.
Diversamente
si atteggia invece la opzione della riqualificazione – o “recupero” che dir si
voglia –  dell’intervento abusivo, a cui
si pervenga nell’immediato ovvero nel corso del lungo processo di modificazione
ed ammodernamento della pianificazione generale.
Ed infatti nella prima prospettiva, quella del recupero o
riqualificazione tempestivamente avviata dall’ente territoriale (che necessita
della acquisizione di un progetto, della verifica in ordine alla sua
sostenibilità  ambientale, economica e sociale, del reperimento di idonee e
spesso ingenti risorse finanziarie per lo svolgimento di lavori di
infrastrutturazione e ricucitura con il tessuto urbano, infine della
individuazione di soggetti qualificati alla esecuzione delle attività
approvate), il su detto ente territoriale non potrebbe non attenersi alla
disciplina prevista in materia di lavori pubblici (Decreto legislativo
163/2006), a tale ambito oggettivo e soggettivo riconducendosi per lo più le
attività  innanzi sinteticamente ricordate.
Per quanto riguarda l’affidamento dei lavori da parte delle
amministrazioni aggiudicatrici nell’attuazione dei piani di recupero e
riqualificazione bisogna ricordare che già  l’art.2 della legge 11 febbraio 1994
n.109, ed attualmente l’art. 3 del Codice degli appalti (decreto legislativo n. 163 del 12
aprile 2006
e s.m.i.), impongono l’applicazione della normativa
sull’evidenza pubblica: da ciò consegue che nei piani di recupero e di
riqualificazione è sempre necessario distinguere tra i casi in cui i lavori
competono ai soggetti privati partecipanti alle attività  di recupero e
riqualificazione, dai casi in cui essi competono ai soggetti pubblici.
Nel primo caso opera una maggiore (ancorchè non assoluta)
autonomia nella scelta dell’impresa affidataria dei lavori che, allo stato,
risulta nuovamente condizionata al non superamento della soglia comunitaria di
applicazione del Codice dei contratti (attualmente € 4.845.000,00 circa) in
virtù della recentissima modifica all’art.122 introdotta ad opera dell’art.45,
decreto legge 6 dicembre 2011 n. 201 (c.d “salva italia”), convertito dalla
legge 22 dicembre 2011 n. 214[16];
nel secondo caso le amministrazioni pubbliche, ove ricorrano i presupposti di
legge, sono comunque obbligate a ricorrere alle procedure di evidenza pubblica.
Paradigmatiche
al riguardo sono state le decisioni della CGCE: la 12 luglio 2001 nel
procedimento C-399/98 in relazione al teatro degli Arcimboldi di Milano
realizzato nell’ambito di un piano di lottizzazione per il quale fu affermata
la necessità  della gara per le relative opere di urbanizzazione (costo per 13
mln di euro circa); e la 18 gennaio 2007 nel procedimento C-220/05 (Jean
Arnoux  e Comune di Roane) sul caso della
realizzazione di una operazione di sistemazione urbanistica conclusa tra due
amministrazioni aggiudicatici .
Il
dialogo diretto (anche se non esclusivo) con i precedenti proprietari, infatti,
presuppone la possibilità  di rinvenire i presupposti per il ricorso alla
procedura negoziata ovvero ad un “accordo quadro”; il che francamente non
appare agevole.
E
d’altro canto la tutela della proprietà  privata presuppone ovviamente che
questa sia stata lecitamente conseguita; dal che il logico corollario che,
diversamente, la sua tutela non potrà  che recedere al cospetto di altrettanti e
meritevoli interessi pubblici come è quello alla concorrenza.
Ciò non
ostante, si assiste non di rado ad una costruzione della operazione finalizzata
al “recupero” attraverso lo strumento dell’accordo sostitutivo del
provvedimento (art.11, legge 241 del 1990) proprio con i soggetti ai quali sono
stati confiscati i terreni e le opere a seguito di sentenza passata in
giudicato: poichè l’intervento lottizzatorio che ha generato l’abuso era dotato
di una convenzione e spesso siamo in presenza di atti amministrativi mai
ritirati (si pensi per esemplificare ai piani di lottizzazione ed ai permessi
di costruire del complesso denominato di “Punta Perotti”, mai ritirati in
autotutela e giammai annullati da un giudice amministrativo non avendo nessuno
proposto un ricorso avverso gli stessi), anche dopo il trasferimento della
proprietà  all’ente si riparte da lì per verificarne la sanabilità .
E si
riparte normalmente facendo leva sugli ingenti risarcimenti dei danni richiesti
da chi ha subito la confisca al Comune per aver autorizzato interventi edilizi
poi rivelatisi illeciti ovvero dai terzi in buona fede coinvolti nella medesima
confisca secondo una logica omnicomprensiva destinata evidentemente a
ridimensionarsi a seguito delle note pronunce dei Giudici di Strasburgo per
violazione dell’art.7 della CEDU.
E’ però
di immediata percezione quanto possa essere insidioso un simile percorso dal
punto di vista della legittimità  e della responsabilità  contabile dei funzionari
e degli amministratori pubblici; e pur tuttavia esso non può comunque, a nostro
sommesso avviso, non essere esplorato, sia per il rischio di esporre il
pubblico erario agli ingenti (e forse maggiori) esborsi conseguenti ai
risarcimenti predetti, che per la rilevanza delle istanze “sociali” che ad esso
sono sovente sottese.
Da
questo angolo visuale, considerata la tendenziale progressiva contrazione della
originaria omnicomprensività  della confisca (dal punto di vista soggettivo) in
conseguenza dei recenti arresti della Corte di Strasburgo a tutela dei diritti
consacrati nella Convenzione EDU, è ancor più lecito ipotizzare che il dialogo
diretto con gli originari proprietari dei suoli e delle opere confiscati in via
definitiva sarà  sempre più ricorrente in quanto conseguenza del seguente
fenomeno: si osserva infatti come, rispetto, per esemplificare, ai proprietari
della intera maglia urbanistica in ordine alla quale si sia verificato
l’accertamento in via definitiva della lottizzazione abusiva, gli interessi
alla riqualificazione urbanistica del contesto da ciò interessato ed
ascrivibili a tutti coloro i quali siano invece risultati estranei alla
condotta antigiuridica fungeranno da legittimo elemento di attrazione anche
delle posizioni di coloro i quali abbiano subito la pronuncia della confisca.
Soltanto
per essere concreti, si pensi sempre in via esemplificativa che le norme
tecniche del PRG di Bari (di recente modificate nel 2005/2007) impongono nelle
zone di espansione di tipo “C” di estendere gli interventi di lottizzazione
alla “intera maglia” e non già  ad una unità  minima di intervento (UMI) di
minore estensione; e lo impongono persino ben oltre lo stesso perimetro della
stessa maglia urbanistica come definita nel PRG ove ciò risulti necessario a rendere
funzionali per il nuovo intervento i raccordi con le opere di urbanizzazione
primaria più prossime all’intervento.
Tanto
può dunque determinare, sempre in via esemplificativa, che la eventuale
operazione di recupero o rifunzionalizzazione di un insediamento che sia
risultato (anche in parte) abusivamente realizzato non potrà  prescindere dalla
individuazione e diversificazione delle differenti posizioni proprietarie da
esso interessate.
Sicchè
ipotizzando – come è lecito fare – che lo strumento di aggregazione sia quello
del Consorzio e che questo operi attraverso lo strumento del comparto
urbanistico del tipo di quello disciplinato dall’art.15, legge regionale
pugliese n. 6 del 1979 (il che comporta la equa distribuzione di utili ed oneri
tra i compartisti “proprietari” o “aventi titolo”, fra i quali figura anche
l’ente territoriale divenuto proprietario dei terreni confiscati), l’esito
positivo della nuova convenzione sottesa al piano di “recupero” o di
“riqualificazione” che dir si voglia sarà  condizionato al giusto bilanciamento
dei rapporti debito/credito di cui sono portatori tutti gli aventi diritto,
inclusi gli originari proprietari che hanno subito la confisca e che, a loro
volta, come non di rado accade, hanno avviato nei confronti del Comune (ieri
beneficiario della confisca, oggi proprietario “compartista”) importanti azioni
per  il risarcimento degli ingenti danni
subiti in conseguenza di atti amministrativi del tutto legittimamente adottati
e per tuttavia ritenuti non sufficienti ad evitare il giudizio di sussistenza
della attività  lottizzatoria illecita.

Gli
strumenti urbanistici deputati al recupero ed alla riqualificazione
urbanistica: dal piano di recupero alla rigenerazione urbana, attraverso la VAS.
Lo
strumento urbanistico per così dire “tipico” previsto dall’ordinamento,
ancorchè in via straordinaria, per conseguire il recupero di aree più o meno
estese caratterizzate per la diffusa presenza di agglomerati edilizi abusivi è
quello della c.d. “variante di recupero” introdotta con l’art.29 della legge 28
febbraio 1985 n. 47.
Come
ben chiarito dal Ministero ll.pp. nella circolare 30 luglio 1985 n.3357/25, si
tratta di una “norma cornice” entro la quale si sarebbe dovuta realizzare la
successiva attività  legislativa delle Regioni; ed al contempo di “norma
dispositiva” per i comuni che riterranno di provvedere in assenza di normativa
regionale.
La
individuazione delle caratteristiche (per lo più fisiche) degli agglomerati
edilizi tali da poter essere identificati come “insediamenti edilizi” da
assoggettare alla variante di recupero ex art.29 è demandata alle Regioni (la
legge regionale pugliese 13 maggio 1985 n.26 fa riferimento ad
<<insediamenti¦comunque costituiti da una pluralità  di edifici abusivi
comportante una continuità  edificata e rilevante modificazione dell’assetto del
territorio>>); tenuto conto però che, nell’ambito di tali agglomerati,
possono esistere edifici realizzati dopo il 1° ottobre 1983 (o comunque dopo le
date successive previste dalle altre previsioni sul “condono”), data stabilita
dalla legge quale termine entro il quale le opere devono risultare ultimate per
poter ottenere la sanatoria. Se ciò si verifica, tale circostanza non impedisce
la formazione della “variante di recupero”, fermo restando che le opere realizzate
abusivamente dopo detta data non potranno conseguire la “sanatoria”.
E’ poi
interessante ricordare la previsione dell’art.29 (legge 47 del 1985) secondo
cui <<l’attuazione delle varianti di cui ai commi precedenti può essere
assegnata in concessione ad imprese o ad associazioni di imprese o a loro
consorzi; tale concessione è accompagnata da apposita convenzione nella quale
sono tra l’altro precisati i contenuti economici e finanziari degli interventi
di recupero urbanistico>>.
Si
tratta dunque di uno strumento in astratto idoneo a rimediare al fenomeno
dell’abusivismo diffuso sul territorio anche per il suo innegabile approccio
(anche se a livello embrionale) “integrato” che, però, per varie ragioni, non
ha trovato una soddisfacente applicazione; vuoi per la sua anteposizione logico
giuridica rispetto al conseguimento del condono edilizio propriamente detto (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2009, n.
1199), vuoi per la elevata incidenza del costo economico del recupero
urbanistico sui singoli richiedenti la sanatoria edilizia.
Un metodo meno organico per conseguire la
realizzazione (o l’adeguamento), delle opere di urbanizzazione primarie e
secondarie necessarie nonchè la riqualificazione igienico – sanitaria ed
ambientale degli insediamenti abusivi è stato invece disciplinato dal comma
34°, art.32 della legge 24 novembre 2003 n.326 (ultimo condono edilizio).
Esso
prevede che ove le amministrazioni comunali perimetrino gli insediamenti
abusivi entro i quali abbiano contestualmente deliberato che gli oneri
concessori siano pari ai costi per la riqualificazione (con un incremento
elevabile sino al 100 per cento), sia possibile l’intervento diretto da parte
degli interessati, in forma individuale o riuniti in consorzio, ma nel rispetto
di quanto previsto dalla normativa (allora vigente) in materia di affidamento
di appalti di lavori pubblici essendo innegabile che viene in questione
l’affidamento a terzi di attività  qualificata dalla realizzazione di “lavori
pubblici” di interesse per la intera collettività  e che, pertanto, tenuto conto
dei limiti di soglia economica di applicazione della relativa normativa di
derivazione comunitaria, dovrà  avvenire nel rispetto dei principi di
concorrenza, adeguata pubblicità  e trasparenza.
La legislazione regionale è molto
diversificata quanto alle previsioni relative al recupero degli insediamenti
edilizi abusivi e non è certo questa la sede per produrne una elencazione
sistematica.
Di
particolare interesse risultano comunque la legge regionale del Piemonte 30
aprile 1985 n.58, che all’art. 5 disciplina espressamente la <<sanatoria
di lottizzazioni abusive>>; la legge regionale della Campania 22 dicembre
2004 n. 16, che all’art. 23 (comma 3°) assegna tra gli altri compiti al Piano
urbanistico comunale (in acronimo, PUC) quello precipuo di individuare la
perimetrazione degli insediamenti abusivi esistenti al 31 dicembre 1993 ed
oggetto di sanatoria ai sensi delle leggi n.47 del 1984 e n.724 del 1994 (primo
e secondo condono edilizio), al fine di realizzare una adeguata urbanizzazione
primaria e secondaria; di rispettare gli interessi di carattere storico,
artistico, archeologico, paesaggistico – ambientale ed archeologico; di
realizzare infine un razionale inserimento territoriale ed urbano di questo
insediamenti; la legge regionale lucana, 14 dicembre 1991 n. 28, per la
meticolosa elencazione delle diverse figure di “insediamento edilizio (ex art.
29, legge n.47/1985) individuate all’art.6 (rubricato “criteri di
ricognizione”).
Infine
una curiosità : la struttura portante della legge 47 del 1985, quanto alla
previsione di una “variante di recupero” per porre rimedio agli insediamenti
edilizi abusivamente realizzati, riproduce in buona sostanza quella della (a
questo punto) antesignana legge regionale laziale 2 maggio 1980 n.28 recante
“norme concernenti l’abusivismo edilizio ed il recupero dei nuclei edilizi
sorti spontaneamente”; e nella locuzione “spontaneamente” risiede davvero il suumdella questione!
Per
quanto riguarda il corpus normativo pugliese, occorre poi ricordare lo
strumento dei <<Piani di intervento di recupero territoriale>>
(PIRT) previsto dalle norme tecniche di attuazione (art.7.08 delle norme
tecniche di attuazione) del Piano urbanistico territoriale tematico del
paesaggio (PUTT/p) approvato con delibera della Giunta Regionale del 15
dicembre 2000 n. 1748.
Si tratta di uno strumento peculiare volto
come tanti altri al recupero ed alla riqualificazione di porzioni di territorio
incise dall’abusivismo edilizio ma di estremo interesse perchè previsto in seno
ad un Piano paesaggistico; il che lo caratterizza per la sua elevata attenzione
alle problematiche del “paesaggio” quale valore primario di rango
costituzionale.
Esso prevede infatti che le soluzioni di “riparazione”
propriamente urbanistica proposte siano anche opportunamente coniugate e
relazionate con le esigenze di tutela paesaggistica codificate nel Piano in
un’ottica di selezione delle idonee misure di compensazione e di mitigazione
sostenibili dei contesti in cui si vada ad operare.
Il PIRT opportunamente definisce non solo la eventuale sanatoria
degli edifici esistenti (prevedendo anche la delocalizzazione delle
volumetrie), ma anche le infrastrutturazioni del sito, la destinazione e la
eventuale edificazione delle aree interstiziali, le opere di mitigazione e di
compensazione paesaggistico – ambientale.
Anche
in questo caso, lo strumento operativo indicato è la equa compensazione di
utili ed oneri (art.15, l.r. n.6/1979) che si realizza attraverso il comparto
urbanistico ad opera di un consorzio di operatori (proprietari o aventi titolo,
pubblici e/o privati). L’allegato 2 al PUTT/p, inoltre, elenca in dettaglio le
funzioni del PIRT nonchè tutti i suoi elaborati ed i rispettivi contenuti.
Poichè
<<le attività  e le costruzioni abusive eventualmente sanabili devono
rientrare nei limiti temporali della legge 47/85 e sue successive
modificazioni>>, è a nostro sommesso avviso ragionevole proporre una
interpretazione della norma che comprenda nell’ambito oggettivo di operatività
dello strumento anche gli insediamenti abusivi che risultino realizzati per lo
meno alla data del 31 dicembre 1993 (oggetto di sanatoria a mente della legge
23 dicembre 1994 n. 724).
Una
successiva rivitalizzazione di questo strumento esecutivo di recupero sembra
inoltre dimostrata dal successivo interessamento ad esso rivolto dalla Regione
Puglia con le modifiche normative introdotte dalla legge regionale n.24 del
2004:
a)                    in primo luogo, si ha cura di specificare (comma
5 bis dell’art.15, l.r. n.20/2001 introdotto dal comma 2, art.9, l.r.
n.24/2004) che si tratta di un Piano urbanistico esecutivo (PUE) del Piano
urbanistico generale (PUG) previsto dalla legge regionale n.20 del 2001;
b)                   in secondo luogo (comma 5 bis, art.20, l.r.
n.20/2001 introdotto dal comma 3°,art.9, l.r. n.24/2004), l’avvenuto
adeguamento dello strumento urbanistico generale al PUTT/p non impedisce più,
come prima avveniva, la formazione dei PIRT.
Non
ostante la positiva valenza di questo strumento non se ne può tuttavia
riscontrare un impiego sufficientemente diffuso (e forse occorrerebbe interrogarsi più a fondo sulle ragioni che
hanno determinato questa scarsa applicazione).
Il
predetto riferimento all’art.15 della legge regionale pugliese n.20 del 2001 ci
consente di svolgere alcune importanti considerazioni sulla più recente
legislazione pugliese in materia di governo ed assetto del territorio.
Innanzi tutto che secondo la legislazione pugliese il Piano
urbanistico esecutivo (PUE), in
relazione agli interventi che esso preveda, può assumere le finalità  e gli effetti
di uno o più piani o programmi, anche settoriali e tematici, attuativi dello
strumento urbanistico generale, o comunque previsti dalla vigente legislazione
statale o regionale.
Il rinvio esplicito – ma non tassativo – è a tutti quei
piani o programmi definiti “complessi” che da circa un ventennio hanno fatto
capolino sul palcoscenico dell’urbanistica levando la scena sovente ai piani
tradizionali in ragione della maggiore flessibilità  ed approccio “integrato”
ovvero “tematico” che essi possono assicurare.
In particolare ricordiamo: i Programmi Integrati di
Intervento (PII) previsti dall’art. 18 della legge 12 luglio 1991, n. 203 che
ha convertito, con modificazioni, il decreto legge 13 maggio 1991, n. 152 e
successivamente disciplinati in modo organico dall’art. 16 della legge 17
febbraio 1992 n. 179[17];
i Programmi di Recupero Urbano (PRU) previsti all’articolo 11 del d.l. 5
ottobre 1993 n. 398, convertito con modificazioni nella legge 11 dicembre 1993
n. 493; i Programmi di Riqualificazione Urbana per il recupero edilizio e
funzionale di ambiti urbani (PRIU) d.m. 21 dicembre 94; i Contratti di
Quartiere previsti in origine dall’art. 2 comma 63, lett. b, della legge 23
dicembre 1996 n. 662 e finanziati tramite il d.m. 22 ottobre 1997,
successivamente rifinanziati con d.m. 27 dicembre 2001 n.2522 in base alla
previsione dell’art. 4 della legge 8 febbraio 2001 n.21; i Programmi di
Riqualificazione Urbana e di Sviluppo Sostenibile del Territorio (PRUSST) d.m.
8 ottobre 1998 n. 1169, ed infine i programmi URBAN I e II su iniziativa del
Fondo Europeo di Sviluppo Regionale (FESR) a favore dello sviluppo sostenibile
di città  e quartieri in crisi dell’Unione europea per il periodo 2000-2006;
l’art. 32 del decreto legge
30 settembre 2003 n. 269
(convertito, con modificazioni, in legge 24
novembre 2003 n. 326) che ha espressamente previsto un nuovo finanziamento al
fine di concorrere alla realizzazione delle politiche di riqualificazione
urbanistica dei nuclei interessati dall’abusivismo edilizio, rinviando ad un
apposito decreto ministeriale ll.pp. la individuazione degli interventi da
ammettere a finanziamento.
Si tratta di strumenti ai quali l’ente territoriale – entro
i limiti che gli sono consentiti – può fare ricorso anche per il raggiungimento
della finalità  del “recupero” e della “riqualificazione” dei tessuti urbani
incisi da fenomeni di abusivismo (o più banalmente di cattiva gestione del
territorio), dei quali di recente il legislatore pugliese ha declinato
“specificazioni” e nuove “modulazioni”.
Si pensa ad una eccellente modalità  di “specificazione” con
riferimento ai <<criteri per la formazione e la localizzazione dei piani
urbanistici esecutivi>> (legge
regionale 27 luglio 2001, n. 20, art. 4, comma 3, lett. b e art. 5, comma 10
bis, il cui schema era stato adottato con DGR. n. 2589 del 22 dicembre 2009) di recente introdotti a completamento della architettura del
DRAG (Documento regionale di assetto
Generale) con la delibera di Giunta
Regionale 14 dicembre 2010 n.2753 (pubblicata sul BURP 14 gennaio 2011 n.7):
una sorta di “linee guida” o “best practices” per i redattori dei PUE,
la cui vincolatività  e precettività  risulta ovviamente significativamente
attenuata, ma che pur tuttavia offrono agli operatori
(privati e pubblici) disposizioni, indicazioni e suggerimenti volti a
migliorare la qualità  degli insediamenti progettati mediante strumenti
urbanistici esecutivi, in coerenza con una serie di atti normativi e
regolamentari approvati dalla Regione Puglia con le medesime finalità ,
assumendo come principale principio ispiratore quello della sostenibilità  dello
sviluppo.
Avendo riguardo alle recenti “modulazioni” a livello
regionale delle espressioni dei programmi complessi e dei più moderni strumenti
urbanistici funzionali al contenimento della espansione urbana e del consumo
ulteriore del territorio ed idonei a promuovere viceversa la riqualificazione
della città  consolidata, si fa invece riferimento per un verso ai PIRP
(programmi integrati di intervento a favore delle periferie) i cui bandi sono
stati approvati con delibera della Giunta Regionale 19 giugno 2006 n.870; e per
altro verso alle leggi regionali pugliesi in materia di <<rigenerazione
urbana>> (29 luglio 2008 n.21 e 1° agosto 2011 n.21); di <<abitare
sostenibile>> (10 giugno 2008, n.13); di <<qualità  delle opere di
architettura e di trasformazione del territorio>> (21 maggio 2008, n.12).
In particolare le
norme sulla <<rigenerazione urbana>> – anche per il loro moderno
approccio “integrato” – si prestano a nostro avviso ad un possibile proficuo
utilizzo per conseguire la riqualificazione anche di parti della città
funestate dai fenomeni di abusivismo edilizio.
Esse promuovono infatti la rigenerazione di parti di città  e
sistemi urbani in coerenza con strategie comunali e intercomunali finalizzate
al miglioramento delle condizioni urbanistiche, abitative, socio – economiche,
ambientali e culturali degli insediamenti umani e mediante strumenti di
intervento elaborati con il coinvolgimento degli abitanti e di soggetti
pubblici e privati interessati.
I principali ambiti d’intervento dei programmi integrati di
rigenerazione urbana (PIRU) sono i contesti urbani periferici e marginali
interessati da carenza di attrezzature e servizi, degrado degli edifici e degli
spazi aperti e processi di esclusione sociale, ivi compresi i contesti urbani
storici interessati da degrado del patrimonio edilizio e degli spazi pubblici e
da disagio sociale; i contesti urbani storici interessati da processi di sostituzione
sociale e fenomeni di terziarizzazione; le aree dismesse, parzialmente
utilizzate e degradate.
Attraverso i PIRU si intende promuovere la riqualificazione
di parti significative di città  e sistemi urbani mediante interventi organici
di interesse pubblico.
I programmi si fondano su un’idea guida di rigenerazione
legata ai caratteri ambientali e storico – culturali dell’ambito territoriale
interessato, alla sua identità  e ai bisogni e alle istanze degli abitanti e la
loro programmazione è demandata al Documento programmatico per la rigenerazione
urbana.
Essi comportano un insieme coordinato d’interventi in grado
di affrontare in modo integrato problemi di degrado fisico e disagio socio –
economico che, in relazione alle specificità  del contesto interessato,
includono: a) la riqualificazione dell’ambiente costruito, attraverso il
risanamento del patrimonio edilizio e degli spazi pubblici, garantendo la
tutela, valorizzazione e fruizione del patrimonio storico – culturale,
paesaggistico, ambientale; b) la riorganizzazione dell’assetto urbanistico
attraverso il recupero o la realizzazione di urbanizzazioni, spazi verdi e
servizi e la previsione delle relative modalità  di gestione; c) il contrasto
dell’esclusione sociale degli abitanti attraverso la previsione di una
molteplicità  di funzioni e tipi di utenti e interventi materiali e immateriali
nel campo abitativo, socio -sanitario, dell’educazione, della formazione, del
lavoro e dello sviluppo; d) il risanamento dell’ambiente urbano mediante la
previsione di infrastrutture ecologiche quali reti verdi e blu finalizzate
all’incremento della biodiversità  nell’ambiente urbano, sentieri didattici e
museali, percorsi per la mobilità  ciclabile e aree pedonali, spazi aperti a
elevato grado di permeabilità , l’uso di fonti energetiche rinnovabili e
l’adozione di criteri di sostenibilità  ambientale e risparmio energetico nella
realizzazione delle opere edilizie.
I programmi sono predisposti dai comuni singoli o associati
o sono proposti ai comuni da altri soggetti pubblici o privati, anche fra loro
associati. I programmi assumono gli effetti di strumenti urbanistici esecutivi.
A quelli di iniziativa privata si applica la previsione di cui alla lettera b)
del comma 1 dell’articolo 16 della legge regionale 27 luglio 2001, n. 20 (Norme
generali di governo e uso del territorio) di tal chè la proposta è condizionata
alla proprietà  di almeno il 50% più uno della superficie fondiaria interessata
dall’intervento.
I programmi devono interessare ambiti territoriali
totalmente o prevalentemente edificati e non possono comportare varianti
urbanistiche per trasformare in aree edificabili aree a destinazione agricola,
comunque definite negli strumenti urbanistici comunali, fatta eccezione per
quelle contigue necessarie alla realizzazione di verde e servizi pubblici nella
misura massima del 5 per cento della superficie complessiva dell’area
d’intervento. Tale variante deve comunque essere compensata prevedendo una
superficie doppia rispetto a quella interessata dal mutamento della destinazione
agricola, destinata a ripermeabilizzare e attrezzare a verde aree edificate
esistenti.
Tra i contenuti del PIRU si ricordano: a) il recupero, la
ristrutturazione edilizia e la ristrutturazione urbanistica di immobili
destinati o da destinare alla residenza, con particolare riguardo all’edilizia
residenziale sociale, garantendo la tutela del patrimonio storico – culturale,
paesaggistico, ambientale e l’uso di materiali e tecniche della tradizione; b)
la realizzazione, manutenzione o adeguamento delle urbanizzazioni primarie e
secondarie; c) l’eliminazione delle barriere architettoniche e altri interventi
atti a garantire la fruibilità  di edifici e spazi pubblici da parte di tutti
gli abitanti, con particolare riguardo ai diversamente abili, ai bambini e agli
anziani; d) il miglioramento della dotazione, accessibilità  e funzionalità  dei
servizi socio – assistenziali in coerenza con la programmazione dei piani
sociali di zona; e) il sostegno dell’istruzione, della formazione professionale
e dell’occupazione; f) la rigenerazione ecologica degli insediamenti
finalizzata al risparmio delle risorse, con particolare riferimento a suolo,
acqua ed energia, alla riduzione delle diverse forme di inquinamento urbano, al
miglioramento della dotazione di infrastrutture ecologiche e alla diffusione
della mobilità  sostenibile; g) la conservazione, restauro, recupero e
valorizzazione di beni culturali e paesaggistici per migliorare la qualità
insediativa e la fruibilità  degli spazi pubblici; h) il recupero e riuso del
patrimonio edilizio esistente per favorire l’insediamento di attività  turistico
– ricettive, culturali, commerciali e artigianali nei contesti urbani
interessati da degrado edilizio e disagio sociale.
Ciascun vede come un simile moderno approccio integrato e
multidisciplinare al problema della riqualificazione del territorio, in uno
alle misure premiali in termini volumetrici finalizzate anche a garantire la
sostenibilità  economica degli interventi, lasciano ben sperare in una crescente
sperimentazione di questi strumenti.

Infine, un brevissimo cenno alla valutazione ambientale
strategica.
Si ritiene infatti di non poter prescindere da questo
importantissimo strumento di supporto alle scelte di pianificazione e di
programmazione la cui utilità , in alcuni contesti particolarmente complessi,
può risultare di immediata percezione anche nell’ambito della pianificazione
volta al recupero di porzioni di territorio degradate perchè caratterizzata da
processi insediativi spontanei.
La
direttiva comunitaria 2001/42/CE concernente <<la valutazione degli effetti di determinati piani e programmi
sull’ambiente naturale>>, cosiddetta direttiva VAS, disciplina la
valutazione ambientale strategica (VAS) per i piani ed i programmi che
manifestano potenziali impatti significativi sull’ambiente. All’articolo 1 la
direttiva esplicita gli obiettivi che guidano la procedura che sono quelli di
<<garantire un elevato livello
di protezione ambientale e di contribuire all’integrazione delle considerazioni
ambientali all’atto di elaborazione e dell’adozione di piani e programmi al
fine di promuovere lo sviluppo sostenibile¦>>. In questo modo si
garantisce che gli effetti ambientali derivanti dall’attuazione di determinati
piani e programmi, siano presi in considerazione e valutati durante la loro
elaborazione e prima della loro adozione.
Ma la
valutazione ambientale strategica consta di un processo volto all’integrazione
sinergica di considerazioni di natura ecologico – ambientale utili a valutare
gli effetti ambientali dei piani o dei programmi lungo tutto il loro iter
attuativo: massimamente nella loro fase
preliminare della loro adozione(valutazione ex ante); ma anche durante tutto l’iter di
approvazione nonchè al termine del loro periodo di validità  (valutazione ex
post).
Anche
per i piani urbanistici di recupero e riqualificazione delle aree
caratterizzati da fenomeni di abusivismo edilizio, soprattutto ove ciò si sia
realizzato in contesti particolarmente sensibili dal punto di vista ambientale,
la valutazione ambientale strategica si può pertanto porre come una procedura
tecnico – amministrativa sicuramente utile per valutare le conseguenze sul
piano ambientale delle azioni proposte dal piano di recupero, in modo che
queste, così come le considerazioni di ordine economico e sociale, possano essere
discusse e affrontate fin dalle prime fasi del processo decisionale con il
coinvolgimento di tutti gli attori istituzionali e delle forze sociali nonchè
dei semplici cittadini residenti nell’area di riferimento.
La VAS,
così come prevista dal Decreto legislativo 152/2008 e dalla Circolare della
Regione Puglia 1/2008, si articola in sei fasi distinte, ed in particolare (ove
la preventiva verifica di assogettabilità  abbia dato esito positivo): fase 1. scoping;
fase 2. stesura del rapporto ambientale; fase 3. consultazioni; fase 4. iter
decisionale; fase 5. condivisione; fase 6. attuazione e monitoraggio.
Data la
obiettiva specificità  di una VAS riferita a piani che intervengono a posteriori
per “riparare” ai guasti provocati da fenomeni di urbanizzazione incontrollata,
si intuisce che essa necessiti di un rapporto ambientale particolarmente
avanzato e dettagliato, che sappia anche cogliere le implicazioni sociali ed
economiche dell’intervento; idoneo, cioè, a poter valutare compiutamente sia la”coerenza esterna” (la coerenza
delle previsioni del Piano con i livelli di pianificazione cogente e volontaria
sia alla scala locale che di area vasta e regionale è la verifica della
compatibilità , l’integrazione e la relazione degli obiettivi e delle azioni del
Piano rispetto agli obiettivi e le azioni in campo ambientale, previste della
pianificazione urbanistica comunale locale e con la pianificazione e
programmazione sovraordinata a livello di area vasta e regionale); che la “coerenza interna” (cioè un’analisi mirata
a verificare se sussista consequenzialità  nel processo di pianificazione degli
interventi e, conseguentemente, una precisa corrispondenza tra le azioni da
realizzare, che a loro volta possono risultare fortemente o mediamente
interrelate con gli obiettivi programmati dai piani sovraordinati).
Utilizzando
una matrice di coerenza attendibile ed approfondita si ottengono in definitiva
preziose informazioni sulla reale capacità  del piano di realizzare i propri
obiettivi, nonchè informazioni su potenziali conflittualità  tra obiettivi ed
azione del piano.
Come si
vede, dunque, la VAS rappresenta uno straordinario supporto scientifico anche
per una corretta e  moderna operazione di
riqualificazione del territorio a cui non si dovrebbe rinunciare.

[1] Relazione
tenuta a bari il 18 maggio 2012 nell’ambito del corso di studio  e approfondimento sul tema <<lottizzazione
abusiva e confisca>> 8profili tecnici, penali, e amministrativi).
[2] Il fenomeno del free rider
ha luogo quando, all’interno di un gruppo di individui, si ha un membro che
evita di dare il suo contributo al bene comune poichè ritiene che il gruppo
possa funzionare ugualmente nonostante la sua astensione. Il Free Ridingè un comportamento che prende il nome da colui che sale sull’autobus senza
comprare il biglietto.

[3] M. Laforgia, “Tutela
penale avverso gli atti dell’amministrazione. Legittimità  amministrativa
accertata dal giudice amministrativo e processo penale: i reati edilizi”,
pubblicato sulla Rivista nel Diritto, n.35/2012.

[4] La notazione è di A. Fiale, ed è contenuta nella relazione svolta nell’incontro di studio del
1° marzo 2012 in Corte di Cassazione sul tema “Le misure cautelari reali:
principi generali, prassi giurisprudenziali, problematiche applicative”
(pubblicata sul sito web www.lexambiente.it).
[5] Si segnala che con ddl n.44/2011 – licenziato
all’unanimità  dalla V Commissione consiliare – la Regione Puglia sta varando le
“Norme in materia di funzioni regionali di prevenzione e repressione
dell’abusivismo edilizio”.

[6] Consiglio di Stato, 12 marzo 2012 n.1374 e 11 maggio
2004 n.2953, entrambe della V sezione .

[7] La c.d. “sanatoria
giurisprudenziale” è così chiamata perchè introdotta, nel sistema,
dalla giurisprudenza amministrativa. Essa afferma la legittimità  del rilascio
del titolo abilitativo fondato sulla conformità  dell’intervento edilizio alla
normativa urbanistica vigente al momento del rilascio del titolo,
indipendentemente dalla normativa vigente al tempo dell’esecuzione dell’opera.
La sua comparsa risale ad epoca antecedente all’art.13 della legge 47/85
(Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 1966, n.968, in Cons. Stato 1966, I, 1455; id., 5 novembre 1968, n. 1405, in Riv. Giur. Edil. 1968, 1458; id.,
14 marzo 1972, n.168, ivi 1972, I, 512
e Giur. It. 1972, III, I, 484, con nota di A.M. Sandulli; Ad. plen. 17
maggio 1974, n. 5, in Foro It. 1975,
III, 106; 8 luglio 1977, n.755, in
Cons. Stato 1977, I, 1197; id., 26 luglio 1984, n.578, in Giust. civ. Rep.1984, v. Edilizia 340;
25 marzo 1986, n. 193, in Cons.Stato
1986, I, 312; Tar Lazio, 13 marzo 1984, n.1110, in TAR 1984, I, 2470). La ratiosocio-economica di tale indirizzo si fondava sulla considerazione della
inutilità  (o irragionevolezza) di una sanzione demolitoria riguardo ad un’opera
che potrebbe essere realizzata nuovamente, identica, in quanto conforme alle
previsioni urbanistiche attuali. La ratiogiuridica veniva ricondotta ai principi generali (art.97 Cost.), quali
quelli della logicità  e dell’economia dell’azione amministrativa.
[8] Si veda in proposito la legge regionale della Campania
n.16 del 22 dicembre 2004 che ha legiferato sino a ricomprendervi gli
insediamenti abusivi realizzati al 31 dicembre 1993, data di applicazione del
secondo condono del 1994.

[9] La giurisprudenza largamente maggioritaria della Corte
Suprema si era consolidata nel senso che trattavasi di sanzione amministrativa
che doveva essere obbligatoriamente applicata dal giudice penale, nel caso di
accertata sussistenza di una lottizzazione abusiva, indipendentemente da una
pronuncia di condanna, eccettuata esclusivamente l’ipotesi di assoluzione
perchè il fatto non sussiste [vedi Cass., Sez. III: 30.9.1995, n. 10061, ric.
Barletta ed altri; 20.12.1995, n. 12471, ric. P.G. in proc. Besana ed altri;
12.12.1997, n. 11436, ric. Sapuppo ed altri; 23.12.1997, n. 3900, ric. Farano
ed altri; 11.1.1999, n. 216, ric. Iorio Gnisci Ascoltato ed altri; 8.11.2000,
n. 3740, ric. Petrachi ed altri; 4.12.2000, n. 12999, ric. Lanza; 22.5.2003, n.
22557, ric. Matarrese ed altri; 4.10.2004, n. 38728, ric. Lazzara; 13.10.2004,
n. 39916, ric. Lamedica ed altri; 21.3.2005, n. 10916, ric. Visconti;
15.2.2007, n. 6396, ric. Cleri; 21.9.2007, n. 35219, ric. Arcieri ed altri].
Tale orientamento è stato rielaborato – più recentemente – dalla stessa Corte
[in seguito alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo,
pronunziate rispettivamente il 30.8.2007 ed il 20.1.2009 sul ricorso n.
75909/01 proposto contro l’Italia dalla s.r.l. “Sud Fondi” ed altri]
nella prospettiva della valutazione dei rapporti tra l’ordinamento statuale e
quelle peculiari norme internazionali contenute nella Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata
a Roma il 4 novembre 1950, e del Protocollo addizionale alla Convenzione
stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952, ai quali è stata data esecuzione con
la legge di ratifica 4.8.1955, n. 848. Sono stati così affermati i seguenti
principi di diritto secondo i quali:
– “Per disporre la confisca prevista dall’art.
44, 2° comma del TU. n. 380/2001 (e precedentemente dall’art. 19 della legge n.
47/1985), il soggetto proprietario della res non deve essere
necessariamente ‘Condannato”, in quanto detta sanzione ben può essere
disposta allorquando sia stata comunque accertata la sussistenza del reato di
lottizzazione abusiva in tutti i suoi elementi (soggettivo ed oggettivo) anche
se per una causa diversa, quale è, ad esempio, l’intervenuto decorso della
prescrizione, non si pervenga alla condanna del suo autore ed alla inflizione
della pena” (vedi Cass., Sez. III, 30.4.2009, n. 21188, Casasanta). Nel
caso di declaratoria della prescrizione, in particolare, al commesso reato
viene esclusa l’applicazione della pena per il solo decorso del tempo, il cui
effetto sull’inflizione delle sanzioni penali è regolato dal legislatore
interno secondo una discrezionalità  sulla quale non hanno incidenza le
disposizioni della Convenzione.
– `Nell’ipotesi di declaratoria di estinzione del
reato per prescrizione, il giudice, per disporre legittimamente la confisca,
deve svolgere tutti gli accertamenti necessari per la configurazione sia della
oggettiva esistenza di una illecita vicenda lottizzatoria sia di una
partecipazione, quanto meno colpevole, alla stessa dei soggetti nei confronti
dei quali la sanzione venga adottata, e di ciò deve dare conto con motivazione
adeguata”. (Casz. III sez. penale, 22 giugno 2011 n. 25011).

[10] Per una disamina della dottrina e della recente
giurisprudenza amministrativa sul tema dei “poteri impliciti” della pubblica
amministrazione si rinvia allo scritto di A. Pertici, “Brevi riflessioni sui
poteri impliciti  della pubblica
amministrazione anche alla luce di alcuni (più o meno) recenti casi
giurisprudenziali”, pubblicato sulla Rivista “Nel Diritto”, gennaio 2012, pag.
101-110.

[11] La notazione è di P. Stella
Richter, “Diritto urbanistico – manuale breve”, Milano, 2010, pagg.96-97.

[12] Per
l’approfondimento del fenomeno giuridico definito “ora per allora” e delle sue
molteplici implicazioni in ordine ai condizionamenti dello ius superveniens si
rimanda al pregevolissimo (e a quanto consta unico sul tema) lavoro monografico
di S. Perongini, “La formula <ora per allora> nel diritto pubblico”,
Napoli, 1995.

[13] M. Laforgia, op.cit.

[14] Si legge in Consiglio di Stato, sez. IV,
n.1447/2012 che
“deve tenersi ferma l’autonomia degli accertamenti e delle valutazioni della
Pubblica Amministrazione, nell’ambito che le è proprio di esercizio di potere
repressivo degli abusi edilizi, rispetto alla mera pendenza di indagini in sede
penale, peraltro non concretizzatesi in esercizio dell’azione penale (attesa
l’intervenuta archiviazione del relativo procedimento, come dichiarato
dall’appellante e non contestato dal Comune di Roma), nè tanto meno in una
sentenza di condanna”.

[15] Anche la specifica richiesta di
“revoca” del provvedimento di confisca (sul presupposto della estraneità  alla
condotta antigiuridica che ha messo capo all’accertamento della lottizzazione
abusiva ed alla conseguente pronuncia di confisca) indirizzata al giudice
amministrativo e non a quello penale è stata di recente ritenuta inammissibile
(TAR Puglia, Bari, sez. II, 2 aprile 2012 n. 626).

[16] Per un approfondito commento
si rinvia al lavoro di Franco Botteon, “L’esecuzione diretta delle opere di
urbanizzazione primaria sotto soglia: il d.l. 201/11 <salva italia>
sopprime l’obbligo dell’evidenza pubblica ed equipara il piano attuativo e
l’intervento diretto agli effetti dello scomputo”, pubblicato sulla Rivista
telematica Lexitalia.it., n.1/2012; ed allo scritto di Carmine Medici, “Brevi
note sull’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria sotto
soglia dopo il decreto <salva italia>”, pubblicato sulla Gazzetta
Amministrativa, n.1/2012.

[17] La Corte Costituzionale, con sentenza n. 393
del 19 ottobre 1992 ha dichiarato incostituzionali alcuni commi del medesimo
articolo, annullando una serie di disposizioni ritenute invasive delle
competenze regionali in materia.

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