- Camera Amministrativa

1. Giurisdizione – Presupposti processuali – Difetto di giurisdizione – Potestas iudicandi – Assenza – Inammissibilità del ricorso

2. Giurisdizione – Criterio di riparto – Piano rieducativo individualizzato – Provvedimento privo di discrezionalità – G.O.

1. àˆ inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso sottoposto alla cognizione del giudice non munito di potestas iudicandi, ossia di quell’imprenscindibile presupposto processuale che consente di pronunciarsi sulla domanda, tanto nel rito quanto nel merito.

2. Deve dichiararsi inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso diretto ad ottenere l’annullamento dei provvedimenti con cui gli istituti scolastici hanno negato per ogni minore affetto da grave disabilità un insegnante di sostegno, in quanto la posizione soggettiva fatta valere è di diritto soggettivo ed in capo alla p.A. non residua alcuno spazio discrezionale di fronte a quanto stabilito nel piano rieducativo individualizzato, incardinando, pertanto, la giurisdizione del G.O. e non quella esclusiva del G.A. ex art. 133, comma 1 lett. c) c.p.a. (il TAR ha preso atto della recente pronunzia delle Sezione Unite della Corte di Cassazione n. 25011 del 25 novembre 2014, mutando un indirizzo sinora ritenuto pacifico che attribuiva la questione alla giurisdizione esclusiva del G.A.)
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La sentenza 19 febbraio 2015, n. 294 è identica nella massima.

N. 00292/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01450/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1450 del 2014, proposto da:
-OMISSIS- e -OMISSIS- quali genitori esercenti la patria potestà sulla minore -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS- quali genitori esercenti la patria potestà sul minore -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS- quali genitori esercenti la patria potestà sulla minore -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avv. Ettore Preziuso, con domicilio eletto presso Nicola Monaco in Bari, Via Putignani, n. 7;

contro
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia, in persona del Ministro pro tempore, Dipartimento dell’Istruzione – Direzione Generale per gli ordinamenti scolastici e per l’autonomia scolastica presso il Ministero dell’Istruzione, dell’università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, Istituto Scolastico Comprensivo di Scuola dell’Infanzia – Primaria – Secondaria di I Grado”Alessandro Manzoni”- con sede in Lucera, in persona del Dirigente Scolastico pro tempore, Istituto Scolastico – Scuola Primaria – “Edoardo Tommasone”- 1° Circolo Didattico – con sede in Lucera, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, Via Melo, n. 97;

per l’annullamento
con adozione di misure cautelari atipiche
– del provvedimento emesso il 30.9.2014 dall’Istituto Scolastico – Scuola Primaria – “EDOARDO TOMMASONE” – 1° CIRCOLO DIDATTICO – Prot. n. 2564 F.P. – notificato con comunicazione Prot. n. 211 Ris. del 20.10.2014;
– del provvedimento emesso il 30.9.2014 dall’Istituto Scolastico – Scuola Primaria – “EDOARDO TOMMASONE” – 1° CIRCOLO DIDATTICO – Prot. n. 2562 F.P. – notificato con comunicazione Prot. n. 222 Ris. del 28.10.2014;
– del provvedimento emesso in data 01.10.2014 dall’Istituto Scolastico Comprensivo di Scuola dell’Infanzia – Primaria – Secondaria di I grado “ALESSANDRO MANZONI” – Prot. n. 2424 F.P. – notificato con comunicazione Prot. n. 11/Ris. del 10.10.2014;
nonchè per la condanna
delle Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca e dell’ Istituto Scolastico Comprensivo di Scuola dell’Infanzia – Primaria – Secondaria di I Grado “Alessandro Manzoni” con sede in Lucera e dell’ Istituto Scolastico – Scuola Primaria- “Edoardo Tommasone” – 1° Circolo Didattico con sede in Lucera e dell’ Usr – Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia – Direzione Generale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1, 2 e 5;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2014 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv. Sabino Monaco, su delega dell’avv. Ettore Preziuso, per la parte ricorrente e avv. dello Stato Giovanni Cassano, per le amministrazioni resistenti;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

I ricorrenti meglio indicati in epigrafe con il presente ricorso chiedono l’annullamento dei provvedimenti con i quali gli Istituti Scolastici resistenti non hanno assegnato in favore dei loro figli minori portatori di gravi disabilità un insegnante di sostegno con rapporto 1:1 per un numero di ore pari all’intero orario di frequenza settimanale della scuola, contrariamente, ad avviso dei ricorrenti, a quanto previsto nella c.d. diagnosi funzionale redatta a cura dell’Azienda Sanitaria Locale Fg/3 – Servizio Sovradistrettuale di riabilitazione – U.O. Integrazione Scolastica.
Avverso i prefati atti i ricorrenti deducono l’illegittimità per violazione e falsa applicazione degli articoli 2, 3, comma 2, 34, comma 1, 38, commi 3 e 4 della Costituzione, eccesso di potere, manifesta ingiustizia, violazione e falsa applicazione degli articoli 4, 12, 13, 40 della legge n. 104 del 1992, art. 40 della legge n. 449 del 1997, art. 2, commi 413 e 414 della legge n. 244 del 2007, così come interpretato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 80 del 2010, omessa e/o insufficiente motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della Legge n. 241 del 1990 e omessa e/o insufficiente istruttoria.
Con atti depositati in data 27.11.2014 si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Università e della Ricerca, l’Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia – Direzione Generale, l’Istituto Scolastico Comprensivo di Scuola d’Infanzia – Primaria – Secondaria di I° grado “Alessandro Manzoni” di Lucera e l’Istituto Scolastico – Scuola Primaria “Edoardo Tommasone” di Lucera chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 17 dicembre 2014, la causa è stata trattenuta per essere definita con sentenza in forma semplificata, sussistendone i presupposti di legge e previo avviso alle parti costituite.
Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 giugno 2011, n. 10 l’esame della questione di giurisdizione assume carattere necessariamente prioritario. E ciò in virtù del condivisibile argomento secondo cui il potere del giudice adito di emettere qualsiasi statuizione, tanto in rito quanto nel merito della domanda, postula che su quest’ultima lo stesso sia effettivamente munito della potestas iudicandi, ossia di quell’imprescindibile presupposto processuale al solo ricorrere del quale è consentito pronunciarsi sulla medesima (in merito, di recente, Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421).
In merito alla questione inerente il giudice giurisdizionalmente competente a decidere sulle controversie relative al servizio di sostegno scolastico a favore di minori disabili questo Collegio non può che prendere atto di quanto affermato recentemente dalle Sezione Unite della Cassazione con la sentenza n. 25011 del 25 novembre 2014.
Le Sezioni Unite ritengono che sia necessario un ripensamento rispetto all’indirizzo precedente che pacificamente e costantemente riconosceva, sia sotto il vigore del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, sia nella vigenza dell’art. 133 c.p.a., approvato con il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, per le questioni di che trattasi, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, concernendo provvedimenti adottati dalla P.A. nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali in materia di pubblici servizi.
Ciò per una serie di ragioni che in questa sede il Collegio ritiene opportuno brevemente sintetizzare:
– il diritto all’istruzione è parte integrante del riconoscimento e della garanzia dei diritti dei disabili, per il conseguimento di quella pari dignità sociale che consente il pieno sviluppo e l’inclusione della persona umana con disabilità ;
– Il diritto all’istruzione dei disabili è dunque ascritto alla categoria dei diritti fondamentali, la cui tutela passa attraverso l’attivarsi della pubblica amministrazione per il suo riconoscimento e la sua garanzia, mediante le doverose misure di integrazione e sostegno atte a rendere possibile ai disabili la frequenza delle scuole, a partire da quella materna e, tra le misure di integrazione e sostegno previste dal legislatore onde garantire l’effettività del diritto all’istruzione del disabile, vi è la somministrazione delle ore di insegnamento attraverso un docente specializzato;
– il diritto all’istruzione dei disabili è oggetto di specifica tutela da parte sia dell’ordinamento internazionale che di quello europeo ed interno;
– in attuazione dell’art. 34 Cost. e art. 38 Cost., comma 3, la L. 5 febbraio 1992, n. 104, all’art. 12, attribuisce al disabile il diritto soggettivo all’educazione ed all’istruzione nelle sezioni di scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie;
– La L. 1 marzo 2006, n. 67 (Misure per la tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazioni), nel promuovere la piena attuazione del principio di parità di trattamento e delle pari opportunità nei confronti delle persone con disabilità al fine di garantire alle stesse il pieno godimento dei loro diritti civili, politici, economici e sociali, traccia all’art. 2 una rilevante distinzione tra due possibili forme di violazione di tale parità (la discriminazione diretta, che ricorre quando, per motivi connessi alla disabilità , una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata una persona non disabile in situazione analoga; e la discriminazione indiretta, che si ha quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono una persona con disabilità in una posizione di svantaggio rispetto ad altre persone), e, all’art. 3, affida al giudice ordinario la competenza giurisdizionale avverso gli atti e i comportamenti discriminatori, richiamando le nuove norme sulla tutela antidiscriminatoria previste dal D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 28.
Le Sezioni Unite evidenziano tuttavia che per radicare la giurisdizione del giudice ordinario non è sufficiente configurare la posizione giuridica fatta valere dal disabile come diritto soggettivo, in quanto l’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. c) del Cod.proc.amm., attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo.
Le Sezioni Unite sottolineano che “la categoria dei diritti fondamentali non delimita un’area impenetrabile all’intervento di pubblici poteri autoritativi: questi sono sempre più spesso chiamati, non solo all’assolvimento dei compiti rivolti ad attuare i diritti costituzionalmente garantiti, ma anche ad offrire ad essi una tutela sistemica, nel bilanciamento con le esigenze di funzionalità del servizio pubblico e tenendo conto, ai fini del soddisfacimento dell’interesse generale, del limite delle risorse disponibili secondo le scelte allocative compiute dagli organi competenti”.
Nel passaggio argomentativo successivo le Sezioni Unite affermano che per stabilire quale sia il giudice giurisdizionalmente competente occorre verificare “se, a seguito della redazione conclusiva, da parte dei soggetti pubblici competenti, del piano educativo individualizzato, contenente l’indicazione delle ore di sostegno necessarie ai fini dell’educazione e dell’istruzione, ci si trovi di fronte, in presenza di una situazione di handicap particolarmente grave, ad un diritto, ad essere seguiti da un docente specializzato, già pienamente conformato, nella sua articolazione concreta, rispetto alle specifiche necessità dell’alunno disabile, o se vi sia ancora per la pubblica amministrazione-autorità spazio discrezionale per diversamente modulare da un punto di vista quantitativo (e quindi per ridurre) gli interventi in favore della salvaguardia del diritto all’istruzione dello studente disabile”.
Ebbene, a tale interrogativo le Sezioni Unite, alla luce dell’attuale quadro normativo e del contenuto della sentenza n. 80 del 2010 della Corte Costituzionale, rispondono che dopo la redazione del piano educativo individualizzato non vi sia più alcuno spazio discrezionale in capo alla pubblica amministrazione – autorità con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.
Questo Collegio non ignora che nel caso concreto i ricorrenti fondano le loro pretese su quanto statuito nella Diagnosi Funzionale redatta a cura dell’Azienda Sanitaria Locale Fg/3 – Servizio Sovradistrettuale di riabilitazione – U.O. Integrazione Scolastica, ma in linea con quanto statuito da questa Sezione con le sentenze n. 2189 del 18 dicembre 2012 e n. 768 del 17 maggio 2013 (non appellate), ritiene che già in questo momento la posizione giuridica fatta valere dai ricorrenti sia ascrivibile alla categoria dei diritti soggettivi pienamente conformati e che nessun margine di elasticità nella erogazione, nè alcuna discrezionalità residui in capo alla pubblica amministrazione -autorità .
Ne consegue che anche nel caso concreto debba ravvisarsi la giurisdizione del giudice ordinario.
La soluzione opposta – che porterebbe a ravvisare nel caso di ricorso fondato sulla diagnosi funzionale la giurisdizione del giudice amministrativo, mentre nel caso di ricorso fondato sul piano educativo individualizzato la giurisdizione del giudice ordinario – indurrebbe a individuare il giudice giurisdizionalmente competente in base allo stadio del procedimento amministrativo.
Sono le stesse Sezioni Unite della Cassazione ad evidenziare che nella redazione del piano educativo individualizzato i soggetti preposti debbano tenere conto dei dati derivanti dalla diagnosi funzionale e dal profilo dinamico funzionale.
In conclusione questo Collegio ritiene che, in base al principio della concentrazione della tutela innanzi alla stessa autorità giurisdizionale, la giurisdizione debba essere radicata anche in questo caso innanzi al giudice ordinario (dinanzi al quale il giudizio potrà essere riproposto nel rispetto del termine di cui all’art. 11 del D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104) e che pertanto debba dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Il ricorso quindi risulta essere inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
I diversi orientamenti giurisprudenziali esistenti sulle questioni sottese alla presente controversia, giustificano l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
b) indica come giudice competente a decidere il giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riproposto ai sensi dell’art. 11 del D. Lgs. 104/2010;
c) compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistono i presupposti di cui all’art. 52, commi 1, 2 e 5 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, manda alla Segreteria di procedere, in caso di diffusione del provvedimento, all’annotazione di cui ai commi 1,2 e 5 della medesima disposizione.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Flavia Risso, Referendario, Estensore