- Camera Amministrativa

1. Procedimento amministrativo – Annullamento in autotutela del silenzio-assenso – Nullità per violazione del giudicato – Legittimità del riesame

2. Procedimento amministrativo – Valutazione relativa all’esclusione della v.i.a. – Silenzio-assenso – Non si configura – Disapplicazione della norma regionale in contrasto con direttiva comunitaria

3. Ambiente ed ecologia – Impianti eolici – Regolamento regionale n. 16 del 2006 abrogato per illegittimità costituzionale – Provvedimento adottato in applicazione del Reg. 16 del 2006 – Illegittimità

1. Il provvedimento di annullamento del silenzio-assenso non costituisce violazione della sentenza di accertamento del silenzio-inadempimento e conseguente condanna dell’Amministrazione a provvedere, che non abbia disposto nulla in merito alla fondatezza della pretesa sostanziale.

2. La formazione di un provvedimento implicito di esclusione della v.i.a., per decorso di un termine breve, è in contrasto con i principi comunitari che impongono l’esplicitazione delle ragioni di compatibilità ambientale dell’intervento. L’art. 16, settimo comma, della legge regionale n. 11 del 2001, nella versione vigente all’epoca dei fatti di causa, deve pertanto essere disapplicato, per contrasto con gli artt. 2, 3, 4, 5 e 6 della Direttiva 85/337/CE in materia di valutazione dell’impatto ambientale dei progetti pubblici e privati, senza rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in base alla nota teoria dell’atto chiaro.

3. Essendo stato annullato l’intero regolamento regionale n. 16 del 2006 dalla Corte costituzionale con sentenza n. 344 del 26 novembre 2010, deve dichiararsi illegittima la determinazione regionale di screening ambientale il cui presupposto è costituito esclusivamente dall’applicazione di norme dichiarate incostituzionali.

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Vedi Cons. di Stato, sez. V, sentenza 3 ottobre 2012, n. 5195 – 2012; ordinanza 29 febbraio 2012, n. 875, 652 – 2012

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N. 01367/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01353/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1353 del 2009, proposto da Daunia Wind s.r.l. e Margherita s.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Antonio Mescia e Giuseppe Mescia, con domicilio eletto presso l’avv. Vincenzo Resta in Bari, via Piccinni 210;

contro
Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Ida Maria Dentamaro, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via De Rossi, 16;

nei confronti di
Fortore Energia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Follieri ed Ilde Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;
Inergia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Germana Cassar, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Di Cagno in Bari, via Nicolai, 43;
Sorgenia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Bucello, Simona Viola e Vincenzo Caputi Iambrenghi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Abate Eustasio, 5;

per l’annullamento
della determinazione n. 266 del 18 maggio 2009 del Dirigente dell’Ufficio Programmazione, V.I.A. e Politiche Energetiche della Regione Puglia, avente ad oggetto l’annullamento, in via di autotutela, del provvedimento, formatosi per silenzio assenso, di esclusione dalla procedura di v.i.a. del progetto di impianto eolico da realizzare nel Comune di Stornarella, proposto dalla Daunia Wind s.r.l.;
del parere reso dal Comitato v.i.a. nella seduta del 5 maggio 2009;
delle determinazioni nn. 265, 267 e 268 del 18 maggio 2009 del Dirigente dell’Ufficio Programmazione, V.I.A. e Politiche Energetiche della Regione Puglia, aventi ad oggetto rispettivamente i progetti presentati da Fortore Energia s.p.a., Inergia s.p.a. e Sorgenia s.p.a.;
ove occorra, del regolamento regionale n. 16 del 2006 e della deliberazione della Giunta regionale n. 1462 del 2008;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia, di Fortore Energia s.p.a., di Inergia s.p.a. e di Sorgenia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori, avv.ti Giuseppe Mescia, Enrico Follieri, Germana Cassar e Francesco Muscatello (per delega dell’avv. Vincenzo Caputi Iambrenghi);
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO
Le società ricorrenti impugnano la determina n. 266 del 18 maggio 2009, con la quale la Regione Puglia, annullando in autotutela il silenzio-assenso formatosi per decorso del termine (ai sensi dell’art. 16 della legge regionale n. 11 del 2001), ha stabilito di esonerare soltanto parzialmente dalla valutazione d’impatto ambientale il progetto per la realizzazione di un parco eolico costituito da quindici aerogeneratori, nel comune di Stornarella.
Impugnano altresì, nei limiti del loro interesse, le determinazioni nn. 265, 267 e 268 del 18 maggio 2009, con cui la Regione Puglia ha provveduto in ordine all’assoggettamento a valutazione d’impatto ambientale dei progetti presentati rispettivamente da Fortore Energia s.p.a., Inergia s.p.a. e Sorgenia s.p.a. su aree contigue.
Deducono una pluralità di motivi, così riassumibili:
A) nullità per elusione del giudicato, in relazione alla sentenza di questa Sezione n. 575 del 13 marzo 2009, con cui era stato accolto il ricorso avverso l’inerzia della Regione ed era stato ordinato di dar corso alla procedura di rilascio dell’autorizzazione unica, ai sensi dell’art. 12 del d. lgs. n. 387 del 2003;
B) violazione degli artt. 7 e ss., 20, 21-octies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, violazione dell’art. 14 del regolamento regionale n. 16 del 2006 ed eccesso di potere per illogicità , difetto di istruttoria, travisamento, contraddittorietà e sviamento, in quanto l’annullamento in autotutela del silenzio-assenso (formatosi sull’esclusione della v.i.a.) sarebbe stato preceduto da una comunicazione di avvio del relativo procedimento del tutto generica ed immotivata e sarebbe stato disposto, nella sostanza, in assenza dei presupposti richiesti dalla legge;
C) violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, violazione degli artt. 12 e 13 della legge regionale n. 11 del 2001, violazione dell’art. 14 del regolamento regionale n. 16 del 2006, violazione del d.p.c.m. 1 marzo 1991 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, irragionevolezza, illogicità , contraddittorietà , sviamento e travisamento dei presupposti, in relazione alla scelta di sottoporre a v.i.a. gran parte degli aerogeneratori in progetto ed in relazione al mancato preavviso di diniego;
D) violazione degli artt. 1, 3, 6 e 10-bis della legge n. 241 del 1990, violazione dell’art. 12 del d. lgs. n. 387 del 2003, violazione degli artt. 12 e 13 della legge regionale n. 11 del 2001, violazione degli artt. 8, 9 e 10 del regolamento regionale n. 16 del 2006 ed eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento, sviamento, illogicità e contraddittorietà , in relazione alla scelta di sottoporre a v.i.a. gran parte degli aerogeneratori, sulla base di una valutazione integrata con altri progetti ed in considerazione di aspetti estranei alla tutela delle risorse ambientali;
E) in subordine, illegittimità del regolamento regionale n. 16 del 2006 per violazione del d. lgs. n. 387 del 2003 e della legge regionale n. 11 del 2001;
F) sotto diverso profilo, illegittimità del regolamento regionale n. 16 del 2006, nella parte in cui introduce il parametro “P” di affollamento massimo nel territorio comunale, in relazione al cosiddetto P.R.I.E. (piano regolatore degli impianti eolici);
G) sotto ulteriore profilo, illegittimità del regolamento regionale n. 16 del 2006, nella parte in cui disciplina la cosiddetta valutazione integrata ambientale dei progetti;
H) in subordine, illegittimità comunitaria della normativa regionale pugliese sugli impianti eolici, per violazione della direttiva 2003/54/CE, della direttiva 2001/77/CE e della direttiva 2009/28/CE.
Si sono costituite la Regione Puglia, Fortore Energia s.p.a., Inergia s.p.a. e Sorgenia s.p.a., chiedendo il rigetto del gravame.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 18 maggio 2011, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Va premesso in fatto che la Daunia Wind s.r.l., con istanza del 13 febbraio 2007 successivamente volturata in capo alla Margherita s.r.l., ha richiesto alla Regione Puglia l’autorizzazione unica per la realizzazione di un parco eolico costituito da quindici aerogeneratori, nel comune di Stornarella. Con contestuale istanza del 30 marzo 2007, la ricorrente ha altresì richiesto alla Regione di verificare l’assoggettabilità a valutazione d’impatto ambientale del progetto.
Dopo reiterate richieste d’integrazione documentale, la Regione è rimasta inerte. Le ricorrenti hanno perciò agito dinanzi a questo Tribunale, ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971.
Con sentenza n. 575 del 13 marzo 2009, questa Sezione ha accolto il ricorso ed ordinato alla Regione Puglia di dar corso alla procedura di rilascio dell’autorizzazione unica, entro sessanta giorni decorrenti dalla comunicazione della sentenza.
Successivamente, con l’impugnata determinazione n. 266 del 18 maggio 2009, la Regione Puglia ha annullato in autotutela il silenzio-assenso formatosi per decorso del termine (ai sensi dell’art. 16 della legge regionale n. 11 del 2001) ed ha stabilito di esonerare soltanto parzialmente il progetto dalla valutazione d’impatto ambientale, per quattro delle quindici pale richieste.
2. Con il primo motivo, le ricorrenti affermano che la Regione Puglia avrebbe eluso i limiti discendenti dalla sentenza n. 575/2009, passata in giudicato, con la quale era stato accolto il ricorso avverso l’inerzia ed era stato ordinato di concludere il procedimento di autorizzazione unica, ai sensi dell’art. 12 del d. lgs. n. 387 del 2003.
Il motivo è infondato.
La sentenza n. 575/09 recava l’accertamento del silenzio-inadempimento e la condanna a provvedere, senza nulla disporre in merito alla fondatezza della pretesa sostanziale e senza prefigurare l’esito dell’istruttoria sulla compatibilità ambientale (che dà luogo, nell’ottica della semplificazione amministrativa, ad un sub-procedimento inglobato in quello principale, volto al rilascio dell’autorizzazione di competenza regionale). Inoltre, la sentenza non conteneva alcun accertamento in ordine alla formazione del silenzio-assenso sull’esclusione della valutazione di impatto ambientale.
La Regione Puglia, con la determina qui impugnata, ha tardivamente ottemperato all’obbligo di provvedere, cosicchè è stato comunque conseguito lo scopo cui tende tipicamente il rito speciale contra silentium.
3. Sono ugualmente infondate le censure, variamente articolate, con le quali parte ricorrente lamenta la violazione dei principi in materia di autotutela e di silenzio-assenso, opinando che questo si sia formato sull’istanza di screening ambientale, per effetto della previsione dell’art. 16 della legge regionale n. 11 del 2001, nonchè sulla base di quanto affermato, nella motivazione del provvedimento gravato, dalla stessa Amministrazione (che ha agito in autotutela proprio allo scopo di annullare l’assenso implicitamente formatosi sull’esonero da v.i.a.).
Invero, sia le ricorrenti sia la Regione Puglia muovono da un presupposto erroneo.
Ad avviso del Collegio, dev’escludersi che nella fattispecie si fosse formato il silenzio-assenso sull’esclusione della valutazione di impatto ambientale, ai sensi dell’art. 16, settimo comma, della legge regionale n. 11 del 2001, nella formulazione vigente all’epoca della presentazione dell’istanza.
La formazione di un provvedimento implicito di esclusione della v.i.a., per decorso di un termine breve (sessanta giorni), si verrebbe a porre in contrasto con i principi comunitari che impongono l’esplicitazione delle ragioni di compatibilità ambientale dell’intervento, anche attraverso l’adozione di eventuali prescrizioni correttive, sulla base di un’analisi sintetico-comparativa ex se incompatibile con il modulo tacito di formazione della volontà amministrativa (in questo senso, proprio con riferimento all’art. 16 della legge regionale della Puglia n. 11 del 2001, si veda già : Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2008 n. 4058; TAR Puglia, Bari, sez. III, 24 settembre 2008 n. 2183; Id., sez. III, 7 gennaio 2009 n. 1).
L’art. 16, settimo comma, della legge regionale n. 11 del 2001, nella versione vigente all’epoca dei fatti di causa, deve pertanto essere in questa sede disapplicato, per contrasto con gli artt. 2, 3, 4, 5 e 6 della Direttiva 85/337/CE in materia di valutazione dell’impatto ambientale dei progetti pubblici e privati. Non vi è necessità di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in base alla nota teoria dell’atto chiaro, qualora il contenuto della norma comunitaria che s’intende applicare si ponga agli occhi dell’interprete con un’evidenza tale da non lasciar spazio ad alcun ragionevole dubbio (cfr., per tutte, Corte Giust. CE, sent. 6 ottobre 1982, in C-283/81, Cilfit).
Resta perciò escluso che, nella vicenda controversa, si sia formato il silenzio-assenso sulla verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale.
4. E’ altresì infondata la censura con cui le ricorrenti deducono violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.
Non si discute, beninteso, circa la natura lato sensu provvedimentale dell’atto conclusivo del sub-procedimento di screening (in questo senso Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2009 n. 1213, che sul piano processuale ne afferma l’immediata impugnabilità ).
Vi è che il preavviso di rigetto non è obbligatorio nell’ambito della procedura di verifica di assoggettabilità a valutazione d’impatto ambientale. Detta pronuncia, infatti, non comporta un vero e proprio rigetto dell’iniziativa progettuale, ma solo la necessità di un rinvio della stessa alla procedura ordinaria di v.i.a., ove potrà essere effettuata una più ampia istruttoria in ragione della rilevanza delle questioni sottese (così già TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 20 agosto 2007 n. 1959).
5. Passando al merito della decisione assunta dalla Regione Puglia, possono essere esaminati congiuntamente i motivi di gravame rubricati sub C), D), E), F) e G), con cui le ricorrenti denunciano, dal punto di vista sostanziale, l’illegittimità della sottoposizione del progetto a valutazione d’impatto ambientale.
I motivi sono fondati.
5.1. Nella parte motiva del provvedimento (pagg. 5 – 9), vengono richiamate espressamente le disposizioni regolamentari approvate nel 2006 dalla Regione Puglia e ne viene effettuata un’applicazione pedissequa e vincolata.
Non vi è traccia, nella motivazione, di valutazioni in concreto sulla compatibilità ambientale dell’intervento, che viene esaminato esclusivamente alla luce dei divieti posti in via generale dall’art. 14 del regolamento regionale n. 16 del 2006.
Come è noto, l’intero regolamento regionale n. 16 del 2006 è stato caducato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 344 del 26 novembre 2010, resa nel giudizio di legittimità costituzionale promosso da questa Sezione con l’ordinanza n. 148 del 9 settembre 2009, riguardante l’art. 3, comma 16, della legge regionale n. 40 del 2007 (che aveva, per così dire, recepito il regolamento regionale n. 16 del 2006, avendo testualmente previsto che “la realizzazione dei parchi eolici è disciplinata dalle direttive di cui al regolamento 4 ottobre 2006, n. 16”).
Ne discende, per tale parte, l’illegittimità della determinazione regionale impugnata, il cui presupposto è costituito esclusivamente dall’applicazione di norme dichiarate incostituzionali (cfr. amplius TAR Puglia, Bari, sez. I, 5 gennaio 2011 n. 2).
Nella fattispecie, sussiste uno strettissimo rapporto tra il provvedimento impugnato e le norme regionali dichiarate incostituzionali: è perciò indubbio che la determina discreening ambientale sia d’annullare, perchè travolta dalla dichiarazione d’incostituzionalità della normativa posta a suo presupposto.
5.2. I restanti aspetti presi in considerazione dalla Regione Puglia e posti a base della decisione sfavorevole qui impugnata (in particolare: pagg. 10 – 13 della motivazione), esulano dall’ambito oggettivo d’interesse della valutazione d’impatto ambientale.
Con le determinazioni nn. 265, 266, 267 e 268 del 18 maggio 2009, la Regione ha esaminato contestualmente i progetti presentati da Daunia Wind s.r.l., Fortore Energia s.p.a., Inergia s.p.a. e Sorgenia s.p.a. su aree contigue e li ha rimaneggiati, in modo del tutto arbitrario, riducendo per ognuno di essi il numero di aerogeneratori esenti da v.i.a., dopo averne rilevato la reciproca interferenza.
Nel complesso, la Regione ha rilevato situazioni di “conflitto” per trentotto aerogeneratori su quarantasei.
Tuttavia, le eventuali sovrapposizioni tra impianti proposti da soggetti diversi avrebbero dovuto trovare attenzione in una fase procedimentale successiva e distinta, ossia nella conferenza di servizi preordinata al rilascio dell’autorizzazione unica, ai sensi dell’art. 12 del d. lgs. n. 387 del 2003.
Il richiamo di tali circostanze all’interno della decisione sulla valutazione d’impatto ambientale costituisce sintomo di uso sviato del potere da parte della Regione, che ha illegittimamente giudicato incompatibili, dal punto di vista ambientale, la realizzazione di aerogeneratori che, in sè considerati e per sua stessa ammissione, non determinerebbero alcun rilevante effetto ambientale negativo.
5.3. Infine, il provvedimento impugnato è illegittimo laddove dispone un’ulteriore riduzione degli aerogeneratori ammissibili (pagg. 14 – 15), da sei a quattro, in applicazione del cosiddetto parametro di controllo introdotto dall’art. 14 del regolamento regionale n. 16 del 2006, che limita il numero massimo di impianti autorizzabili nel territorio del Comune di Stornarella.
Come detto, l’intero regolamento regionale n. 16 del 2006 è stato annullato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 344 del 26 novembre 2010, unitamente all’art. 3, comma 16, della legge regionale n. 40 del 2007, che a detto regolamento rinviava integralmente.
Ne consegue, anche per tale parte, l’illegittimità dell’atto impugnato.
6. In conclusione, il ricorso è accolto e, per l’effetto, è annullata la determinazione n. 266 del 18 maggio 2009.
Restano salvi, per le ricorrenti, gli effetti favorevoli e non contestati della determina discreening, ossia l’esonero dalla valutazione d’impatto ambientale per quattro aerogeneratori su quindici.
Può disporsi l’integrale compensazione delle spese di giudizio, data la complessità delle questioni affrontate.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente FF
Savio Picone, Referendario, Estensore
Francesco Cocomile, Referendario