Dichiarazioni ex art. 38 d.lgs.163/2006 per il socio di maggioranza (breve commento a T.A.R. Puglia – Bari – Sez. I – ordinanza n° 11/2013)

Dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs.163/2006 per il socio di maggioranza (breve commento a T.A.R. Puglia – Bari  – Sez. I – ordinanza n° 11/2013)
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Con l’ordinanza in commento il TAR Puglia ha affermato che il socio di maggioranza di società  con meno di quattro soci è tenuto a rendere la dichiarazione solo quando, in considerazione della quota posseduta e delle regole che presiedono al funzionamento della società , sia in grado di condizionarne le scelte. Sulla base di tale principio il TAR ha escluso la necessità  della dichiarazione, considerata la ripartizione delle quote (40%, 40%, 20%) ed il fatto che lo statuto della società  individuava nella maggioranza dei due terzi del capitale sociale la soglia necessaria per l’approvazione di qualsiasi determinazione.
L’ordinanza pare condivisibile, anche se occorre chiedersi se sia corretto il principio, ad essa sotteso, secondo cui anche il socio di maggioranza relativa possa essere tenuto, alla luce dell’art. 38, a rendere la dichiarazione. In senso affermativo si è espressa l’AVCP con la Determinazione n. 1/2013 richiamata nell’ordinanza.
Poichè la norma si applica di fatto alle società  con meno di quattro soci, il tema si pone in concreto per il solo caso di società  con tre soci (per l’ipotesi dei due soci al 50%, vedi in senso affermativo, Consiglio di Stato, n. 4654/2012; contra TAR Campania, Napoli, n. 1624/2012).
In tale prospettiva il socio rilevante – di maggioranza relativa – sarebbe quello con una partecipazione compresa tra il 34% e il 50%. In questo caso, però, tale socio non è automaticamente in grado di condizionare le scelte della società , non potendosi escludere che siano gli altri due soci a governare la stessa, eventualmente anche in forza di un sindacato di voto o patto parasociale (non pubblico).
Solo nel caso di maggioranza assoluta si ha dunque la certezza formale che il socio è in grado di determinare le scelte della società  indipendentemente dalla volontà  degli altri soci. Una diversa interpretazione impone invece – come rilevato nell’ordinanza – un’indagine caso per caso volta ad accertare la sussistenza della “della sostanziale direzione dell’impresa societaria” che giustifica, secondo anche il Consiglio di Stato, “l’estensione dei doveri dichiarativi in ordine ai requisiti di affidabilità  morale nei pubblici appalti al soggetto formalmente privo di cariche amministrative”. Ciò crea però incertezza sia alle imprese partecipanti che alle stazioni appaltanti, senza considerare poi le difficoltà , anche in sede giurisdizionale, ad accertare il reale stato di fatto.

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