Appalti: il nuovo rito ammissioni davanti alla Corte di Giustizia Europea

Brevi
riflessioni a margine dell’ordinanza di rinvio pregiudiziale del
Tar
Piemonte n.88/2018

Relazione a margine del convegno
organizzato dall’AGAMM -Associazione Giovani Amministrativisti Sezione di Bari-
il giorno 23 marzo 2018
dell’avv. Giusy Diana

Sommario: 1. Note introduttive. 2.
L’ordinanza di rimessione e il principio di effettività  della tutela. 3. Ulteriori
profili di contrasto con il diritto europeo. Il principio di proporzionalità . 3.
Conclusioni.

1.  Note introduttive
Con l’art. 204 del Dl n.50 del 18 aprile
2016 che ha aggiunto all’art. 120 del Codice del Processo Amministrativo i
commi 2 bis e 6 bis, il legislatore ha previsto un obbligo di impugnazione
immediata dei provvedimenti che determinano l’esclusione o l’ammissione alla
procedura di gara a seguito della valutazione dei requisiti soggettivi,
economico-finanziari e tecnico-professionali. àˆ così stato introdotto quello
che in dottrina è stato definito “rito super accelerato”, che di per sè
costituisce un rito speciale o super speciale che si va’ ad innestare in un
rito, quale il rito appalti, già  di per sè connotato da profili di specialità .
L’art. 120 comma 2 bis prevede che, i
provvedimenti che determinano l’ ammissione o l’ esclusione dalla procedura di
affidamento adottati all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi,
economico-finanziari e tecnico-professionali, vanno impugnati nel termine di
trenta giorni dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione
appaltante e, l’omessa impugnazione nei termini previsti dalla norma, preclude
la possibilità  di far valere l’illegittimità  derivata dei successivi atti della
procedura di affidamento, anche con ricorso incidentale.
La norma in esame, al comma 6 bis, detta
poi la disciplina specifica del procedimento, prevedendo termini molto stretti
per la presentazione di documenti, che possono essere prodotti fino a dieci
giorni liberi prima dell’udienza di costituzione delle parti, di memorie, che
possono essere prodotte fino a sei giorni liberi prima e di repliche, fino a
tre giorni liberi prima.  àˆ altresì
previsto che il giudizio venga definito in camera di consiglio, salvo che le
parti non richiedano che lo stesso si svolga in pubblica udienza.
Il legislatore ha così introdotto un rito
connotato da una forte accelerazione in quanto la risoluzione del contenzioso
dovrebbe comportare un tempo massimo di novanta giorni così computati: 30
giorni per proporre ricorso, 30 giorni per la costituzione delle altre parti (salvo
che si tratti di soggetti che non risiedono in Italia, circostanza questa che
determina un ampliamento dei termine previsti per la costituzione in giudizio)
e ulteriori 30 giorni per l’udienza di trattazione, cui vanno aggiunti 7 giorni
previsti per il deposito della sentenza e fatta salva, in ogni caso, la
possibilità  che si presentino complicazioni dovute ad esigenze istruttorie o
alla necessità  di integrare il contraddittorio.
Si
rileva inoltre che, attraverso la previsione di questo nuovo rito, il
legislatore ha dato attuazione al criterio direttivo di cui all’art. 1 lett.
bbb della legge n.11/2016, con cui il Governo è stato delegato ad adottare un decreto
legislativo al fine di recepire le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e
2014/25/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, criterio che espressamente prevede “l’introduzione di un rito speciale in camera di consiglio che consente
l’immediata risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei
provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara per carenza
dei requisiti di partecipazione” nonchè la “preclusione della contestazione di vizi attinenti alla fase di
esclusione dalla gara o di ammissione alla gara nel successivo svolgimento
della procedura di gara”.
Dunque,
sebbene non si dubiti dell’intento assolutamente positivo del legislatore, che
appare mosso dalla volontà  di fornire ai soggetti coinvolti in una procedura di
gara uno strumento volto a definire, fin dal principio ed in modo rapido, la
platea dei concorrenti legittimi, sono tuttavia innegabili i profili di
criticità  che il nuovo rito presenta. Ed infatti, se da un lato non desta
particolari perplessità  l’obbligo di impugnazione immediata delle esclusioni,
lo stesso non può dirsi per l’obbligo di impugnazione delle ammissioni dei
concorrenti, essendo difficile comprendere quale sia in questi casi l’interesse
che sorregge l’impugnazione nonchè l’utilità  stessa dell’azione.
2. L’ordinanza di rimessione e il
principio di effettività  della tutela.
I
molteplici profili di criticità  del nuovo rito super accelerato, evidenziati
sia in dottrina che in giurisprudenza, hanno portato il Tribunale
Amministrativo Regionale per il Piemonte ad adire la Corte di Giustizia
dell’Unione Europea con ordinanza n.88/2018.
Con
l’ordinanza di rimessione, i Giudici Amministrativi, dopo aver dato atto della
possibilità  di rinvenire dubbi di legittimità  costituzionale del nuovo rito
super accelerato, si sono interrogati e hanno interrogato la Corte di
Giustizia, in merito alla compatibilità  del suddetto rito con la disciplina
europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività
sostanziale della tutela, principi sanciti dagli artt. 6 e 13 della Cedu , dall’art.
47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea e dall’art. 1 Dir.
89/665 Cee.
In
particolare i Giudici Torinesi hanno evidenziato che la disciplina introdotta
con i commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 cpa, ha di fatto comportato il
passaggio ad una tutela di tipo oggettivo, in cui l’azione del soggetto viene
ad essere sganciata dalla possibilità  di configurare in capo allo stesso un
interesse concreto ed attuale e una lesione concreta della sua posizione
soggettiva. Questo tipo di tutela, oltre a non essere in linea con quanto
affermato storicamente nel nostro ordinamento, si pone, a dire del Collegio,
anche il contrasto con i principi europei richiamati.
Ed
infatti, il principio di effettività  della tutela “presuppone che l’azione sia volta a soddisfare un interesse attuale e concreto del soggetto ricorrente,
che agisce a tutela di una sua lesione del bene della vita costituito
dall’aggiudicazione della gara di appalto cui ha partecipato”(cfr.ord.
88/2018). La scelta del legislatore di imporre un onere di impugnazione immediata,
in una fase così anticipata del procedimento di gara, non può che risultare in
contrasto con il suddetto principio che presuppone che il soggetto possa adire
l’autorità  giudiziaria ogni qual volta intenda tutelare un proprio interesse
legittimo e possa concretamente ricavare un’ utilità  dall’azione instaurata. Lo
iato appare ancora più forte e difficilmente sanabile nel caso in cui
l’impugnazione abbia ad oggetto l’ammissione di un concorrente, poichè risulta
difficile comprendere quale sia, in questi casi, l’interesse che sorregge
l’impugnazione nonchè l’utilità  della stessa. Diverso è per le impugnazioni
delle esclusioni, poichè in presenza di siffatti provvedimenti è evidente l’interesse
del soggetto ad essere riammesso alla gara per poter così concorrere con gli
altri nel conseguire l’aggiudicazione e, quindi, evidente risulta anche
l’utilità  del giudizio azionato.
Pertanto,
come evidenziato nell’ordinanza in esame, con la previsione dell’immediata
impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara, a pena
di decadenza dalla possibilità  di far valere successivamente i vizi inerenti
agli atti non impugnati, i soggetti vengono onerati di “ricorsi al buio” e
potenzialmente privi di utilità .
Basti
considerare che, ben potrebbe accadere che il ricorrente, dopo aver proposto le
impugnazioni prescritte dalla norma, all’esito della gara si ponga in una
posizione tale da non avere alcun interesse a contestare l’aggiudicazione o che
il concorrente la cui ammissione sia stata impugnata non risulti a
aggiudicatario.
La
possibilità  di azionare la tutela giudiziale viene così ad essere sganciata sia
dalla possibilità  di conseguire una concreta utilità , sia dalla effettiva
sussistenza di un interesse in capo al ricorrente, in quanto, in materia di
procedure di appalto, l’interesse non può che essere ravvisato nel
conseguimento dell’aggiudicazione o, al più, nell’interesse strumentale a
perseguire detto fine attraverso il rifacimento della gara che si assume essere
viziata, entrambi impossibili da rinvenire in una  fase iniziale del procedimento di gara.
Appare
quindi evidente il passaggio ad giudizio di tipo oggettivo in cui “si rende recessivo il principio
dell’immediatezza della lesione derivante dal provvedimento impugnato rispetto
alla necessaria attualità  dell’azione giurisdizionale” (cfr. ord. 88/2018).
Non
possono inoltre essere trascurati ulteriori profili di criticità  che, insieme a
quelli già  richiamati, concorrono a rendere eccessivamente gravoso l’accesso
alla giustizia con conseguente nocumento del diritto di difesa e del principio
di effettività  della tutela.
Lo
stesso Collegio rileva infatti, come possa essere problematico coordinare
l’onere di immediata impugnazione di cui al comma 2 bis dell’art. 120 cpa  con la disciplina di cui all’art. 53 del
D.lgs. n.50/2016 che vieta di comunicare e rendere noti gli atti di gara e
differisce l’accesso agli stessi al momento dell’aggiudicazione, con la
conseguenza, per gli operatori, di dover proporre ricorsi al buio per poi
sostenere ulteriori ricorsi per ottenere l’accesso alla documentazione
necessaria.
I
giudici nazionali evidenziano un’ulteriore circostanza in chiave critica, ossia
la necessità  per i ricorrenti di formulare censure per ogni atto di ammissione
e quindi di proporre tanti ricorsi quanti sono le ditte ammesse e
conseguentemente di pagare più contributi unificati, il tutto per evitare di
incorrere nell’inammissibilità  di un ricorso cumulativo.
Inoltre,
la previsione di questo nuovo rito per le impugnazioni delle ammissioni e delle
esclusioni, aggrava i partecipanti alla gara dell’onere di proporre una doppia
impugnazione ogni qual volta l’aggiudicazione intervenga quando il giudizio di
cui al comma 6 bis non si sia ancora concluso.
3. Ulteriori profili di contrasto con
il diritto europeo. Il principio di proporzionalità .
Il
Collegio rimettente rileva inoltre possibili profili di contrasto anche con il
principio di proporzionalità , principio acclarato in ambito europeo, alla
stregua del quale “qualora sia possibile
una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere a quella meno
restrittiva e penalizzante, in modo che, gli inconvenienti causati dalle stesse
misure, non siano sproporzionati rispetto ai fini da raggiungere” (cfr ord.
88/2018).
Ebbene,
proprio per i molteplici profili di criticità  e per le possibili derive
negative, la disciplina dettata ai commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 cpa, non
sembra essere ad avviso dei Giudici del Tar Torino, quella più idonea a
garantire una tutela agli operatori economici coinvolti nelle procedure di
gara.
Il
Collegio rileva tre possibili derive della disciplina di nuovo conio. Si
evidenzia, infatti, che nelle gare relative ad appalti di notevole entità , gli
oneri economici previsti per proporre le plurime impugnazioni delle ammissioni
dei concorrenti, non costituiscono affatto un deterrente per gli operatori e,
conseguentemente, la previsione di cui all’art 120 comma 2 bis rischia in
questi casi di causare un’ eccessiva proliferazione di ricorsi nella fase iniziale
della procedura di gara e una paralisi della procedura stessa.
Al
contrario, nelle gare per appalti di importo non elevato, proprio i costi
necessari per la difesa processuale, potrebbero scoraggiare gli operatori
dall’azionare la tutela anticipata, non potendo gli stessi avere alcuna
certezza in ordine all’utilità  derivante dall’esperimento della stessa, con
conseguente frustrazione del loro diritto di difesa.
Ma
la circostanza ancora più grave, messa in evidenza dal Collegio quale
conseguenza paradossale del nuovo rito, è data dalla possibilità  di
aggiudicazione in favore di soggetti privi dei requisiti di partecipazione, per
il solo fatto che le loro ammissioni non siano state tempestivamente impugnate
dai concorrenti e quindi siano divenute inattaccabili. Il Tar rimettente rileva
infatti che, un tale esito,  contrasta
soprattutto con quella che è “l’esigenza
sottesa a tutta la regolamentazione europea e nazionale in materia di appalti
pubblici e cioè l’esigenza di assicurare che le commesse pubbliche vengano
affidate al soggetto maggiormente idoneo¦.che inevitabilmente rimarrebbe
frustrata ove si consentisse, in forza di un meccanismo di natura meramente
processuale, di tenere ferma l’aggiudicazione pronunciata a favore di un
aggiudicatario che risulti non possedere i requisiti di partecipazione alla gara “.
Per
tutti i profili di criticità  riscontrati, il Collegio ha deciso di rimettere
alla Corte di Giustizia la questione relativa alla compatibilità  con la
disciplina europea in materia di diritto di difesa, giusto processo e di
effettività  sostanziale della tutela, della normativa nazionale che impone
all’operatore che partecipa alla procedura di gara di impugnare immediatamente
l’ammissione e l’esclusione dei concorrenti e che gli preclude la possibilità
di far valere a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale,
l’illegittimità  degli atti di ammissione degli altri operatori e in particolare
dell’aggiudicatario o del ricorrente principale senza aver preventivamente
impugnato l’atto di ammissione nei termini previsti.

4. Conclusioni
Alla
luce di quanto fin qui detto, non può che rilevarsi come il nuovo rito super
accelerato sia connotato da molteplici profili di criticità , che giustificano
tutti i dubbi avanzati sulla stessa opportunità  della sua previsione.
In
primo luogo, non si comprende il motivo per cui il Tar Torino non abbia
sollevato questione di legittimità  Costituzionale della nuova disciplina per
contrasto con i principi che regolano l’azione in giudizio nel nostro
ordinamento e che si trovano cristallizzati negli artt. 24 e 113 Cost. Infatti,
sebbene non può negarsi che il privato possa sempre adire l’autorità
giudiziaria per ottenere tutela nei confronti della PA, è pur vero che questo
deve poter vantare la lesione di un interesse legittimo tale da rendere utile e
necessaria la tutela apprestata dal giudice adito.
Il
Collegio, inoltre, si mostra pienamente consapevole della possibilità  di
muovere censure di legittimità  Costituzionale al rito delineato dai commi 2 bis
e 6 bis dell’art. 120 cpa, tanto da dare atto nell’ordinanza di rimessione
della presenza di due orientamenti contrapposti nel nostro ordinamento. E così,
dopo aver richiamato la tesi maggioritaria sostenuta da quanti ritengono perfettamente
compatibile il nuovo rito con i principi Costituzionali ravvisando in capo ai partecipanti
“un distinto interesse di natura
strumentale¦ che comunque rimane proprio e personale del concorrente, e quindi
distinto dall’interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure
di gara”, rileva che si sono registrate anche decisioni di Tribunali Amministrativi che, seppure
incidentalmente, hanno evidenziato il possibile contrasto con la Carta Costituzionale.
Ebbene,
forse proprio la circostanza che risulti maggioritario nella nostra
giurisprudenza l’orientamento che ritiene il rito accelerato conforme ai
principi costituzionali, ha indotto il Tar Torino a rimettere la questione alla
Corte di Giustizia, sperando di trovare nei giudici europei maggiore
sensibilità  ed attenzione.
Si
rileva inoltre che, in disparte ogni argomentazione volta a giustificare la
particolare disciplina introdotta attraverso la previsione del rito super
accelerato per le impugnazioni delle ammissioni e delle esclusioni, non può
assolutamente negarsi che il legislatore abbia introdotto una tutela di tipo
oggettivo, sganciando l’azione dalla necessità  di individuare un interesse in
capo al ricorrente e una concreta utilità  derivante dall’esperimento
dell’azione giudiziaria. Tale tipo di tutela, confligge non solo con i principi che nel nostro ordinamento
regolano l’azione in giudizio, ma anche con quanto storicamente affermato dalla
giurisprudenza in ordine alla dimensione sostanzialistica dell’interesse
legittimo.
Le
argomentazioni fornite da parte della giurisprudenza amministrativa e volte ad
individuare a tutti i costi un interesse che possa legittimare le impugnazioni
suddette, risultano deboli e prive di forza persuasiva, poichè, di fatto,
l’unico interesse riscontrabile nella previsione dell’immediata impugnazione è
forse quello della Stazione Appaltante a definire la platea dei soggetti
ammessi alla gara in un momento antecedente rispetto a quello dell’esame delle
offerte e dell’aggiudicazione.
Come
affermato anche dal Collegio infatti, attraverso l’introduzione del rito super
accelerato, il legislatore mosso dalla volontà  di assicurare una corretta
definizione della platea dei soggetti ammessi alla gara, è giunto a creare un “nuovo modello complessivo di contenzioso a
duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove
la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima, è
immaginata come presupposto di sicurezza della seconda” (Consiglio di
Stato, ordinanza n.1059 del 15.03.2017, richiamata nell’ord. 88/2018)
Tuttavia,
sebbene in un’ottica puramente astratta, il tentativo del legislatore di
assicurare maggiore certezza nelle procedure di affidamento sia assolutamente
meritevole di plauso, la previsione di un rito ad hoc per la fase di
ammissione/esclusione, non sembra affatto garantire l’auspicata certezza della
successiva fase di valutazione delle offerte/aggiudicazione. Precludere la
possibilità  ai concorrenti di far valere in un momento successivo i vizi
derivanti dagli atti non tempestivamente impugnati con il rito super
accelerato, magari deducendone le censure in sede di impugnazione
dell’aggiudicazione ovvero attraverso lo strumento del ricorso incidentale
volto a paralizzare il gravame presentato da un altro concorrente, non sembra
essere la soluzione migliore per garantire il corretto esplicarsi della
procedura di gara.
La
certezza auspicata dal legislatore è infatti solo apparente in quanto ben
potrebbe verificarsi che, visti i costi connessi all’introduzione di un
giudizio, i concorrenti rinuncino a proporre ricorso in una fase tanto
anticipata del procedimento non potendo confidare sull’effettiva utilità .
Quindi all’esito della valutazione delle offerte, l’aggiudicazione potrebbe
essere disposta a favore di un soggetto che non possiede i requisiti di
ammissione alla gara ma la cui ammissione non potrebbe essere più contestata in
forza del meccanismo processuale previsto. àˆ evidente che questa
aggiudicazione, lungi dal garantire il corretto esplicarsi della fase della
valutazione delle offerte/aggiudicazione, si pone in contrasto con il superiore
principio costituito dall’esigenza che le commesse pubbliche vengano sempre
affidate al soggetto più idoneo. Risulterebbe così  frustrata la stessa ratio sottesa alla
previsione di tutta la disciplina dei procedimenti ad evidenza pubblica.
Infine,
non resta che rilevare tutte le derive negative che possono nella prassi
derivare dall’applicazione della disciplina esaminata.
In
primo luogo, gli operatori economici, privi di qualsiasi interesse concreto ed
attuale, si trovano costretti a proporre ricorsi che potrebbero rilevarsi privi
di qualsiasi utilità  ove essi non dovessero risultare aggiudicatari o,
perlomeno, collocarsi in posizione utile per vantare un interesse
all’impugnazione dell’aggiudicazione altrui. Per assurdo, l’impugnazione
avverso un’ammissione proposta da un soggetto la cui offerta si sia rilevata
non competitiva in esito alla selezione, potrebbe andare a vantaggio degli
altri concorrenti nonchè dell’aggiudicatario, avendo il ricorrente contribuito
a definire la corretta platea dei soggetti legittimati a partecipare alla gara.
Paradossale
è anche la circostanza che il ricorrente si possa trovare costretto a proporre
una doppia impugnazione seppure nell’ambito dello stesso giudizio, ove nelle
more del giudizio di cui all’art 120 comma 6 bis intervenga l’aggiudicazione
nei confronti di un concorrente. Così un soggetto, già  onerato dell’immediata
impugnazione al buio delle ammissioni altrui e quindi costretto a sostenere il
pagamento di molteplici contributi unificati per evitare il rischio di
inammissibilità  di un ricorso cumulativo, si potrebbe trovare costretto ad
azionare un ulteriore giudizio per impugnare l’aggiudicazione sostenendone i
relativi costi. Sebbene infatti, in giurisprudenza sia stata sostenuta la
possibilità  di ricorrere all’istituto dei motivi aggiunti in siffatte ipotesi,
si tratta pur sempre di pronunce isolate e in definitiva di una soluzione
processuale che non elide le conseguenze negative collegate all’aggravio
economico subito dal ricorrente.
Ulteriore
profilo di incongruità  è costituito dalla circostanza che l’obbligo di
immediata impugnazione previsto dal legislatore nell’ambito del rito super
accelerato, non si coordina affatto con le conseguenze in merito al rating
d’impresa disciplinato dall’art. 83 ccp che pone la valutazione in ordine ai
contenziosi attivati dall’operatore economico nelle gare d’appalto tra gli
indici negativi di valutazione da parte della stazione appaltante. Cioè il
legislatore, da una parte grava i partecipanti alle gare pubbliche dell’onere
di presentare ricorsi al buio e con incerta utilità  avverso le esclusioni e
ammissioni dei concorrenti e, dall’altra, prevede una valutazione negativa in
ordine ai ricorsi dagli stessi presentati nell’ambito di procedure di gara. Lo
iato tra le disposizioni è evidente e impossibile da giustificare.

I
profili di criticità  e le possibili derive negative della disciplina prevista
ai commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 cpa sono quindi molteplici ed evidenti e,
pertanto, agli operatori del settore non resta che attendere la pronuncia della
Corte di Giustizia adita, confidando nella sensibilità  da sempre dimostrata dai
giudici europei per temi quali la tutela del diritto di difesa, nel suo
esplicarsi come tutela effettiva di posizioni sostanziali lese.

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