Aggiudicazione al netto del costo del personale, clausola sociale e libertà  di impresa.

Aggiudicazione al netto del costo del personale, clausola sociale e libertà  di impresa.
Nota
a sentenza TAR-Puglia n. 867 del 29 maggio 2013.
Con sentenza n. 867 del 29 maggio 2013
il TAR Puglia ha affermato che “In una
gara per l’affidamento di un servizio pubblico, è coerente con l’abrogazione
del co. 3-bis dell’art. 81 D. Lgs. n. 163/2006 (per il quale le offerte non
potevano essere giustificate sulla base del mancato rispetto dei costi dei
livelli minimi contrattuali) la scelta della stazione appaltante di non
consentire la formulazione del ribasso sul costo del personale, in quanto già
sostanzialmente predeterminato alla luce dell’art. 25 della L.R. n. 25/2007 e
s. m. i. che prevede la salvaguardia dei livelli occupazionali, cioè
l’assunzione dei dipendenti dell’appaltatrice uscente, alle condizioni
economiche e contrattuali già  in essere”.
La ricorrente aveva censurato il
disciplinare di gara per non aver tenuto conto, in violazione del principio tempus regit actum, dell’abrogazione del
comma 3-bis dell’art. 81 D. Lgs.
163/2006 (il “Codice dei contratti pubblici”) operata dal Decreto Legge n.
201/2011 e di aver quindi illegittimamente scorporato dalla basa d’asta il
costo del personale.
Il TAR Puglia, confermando la
legittimità  della disciplina di gara, ha sostenuto che “gli oneri economici per il personale quantificati nella lex specialis
di gara costituiscono una componente (non comprimibile) di costo del servizio,
sulla quale è preclusa l’effettuazione di alcun ribasso anche in considerazione
del disposto dell’art. 25 della Legge Regione Puglia n. 25/2007 in tema di
assunzione a tempo indeterminato del personale già  utilizzato dalla precedente
impresa o società  affidataria dell’appalto, nonchè di garanzia delle condizioni
economiche e contrattuali già  in essere, ove più favorevoli”.
La richiamata disciplina regionale impone,
infatti, in caso di appalto di servizi, al nuovo appaltatore di assumere “interamente
il personale già  impiegato alle condizioni economiche e contrattuali in essere”.
Il comma 3-bis dell’art. 81 Codice dei contratti pubblici, inserito dal
Decreto Sviluppo (D.L. n. 70/2011, convertito dalla L. n. 106/2011) nell’ambito
della definizione dei criteri per l’aggiudicazione dell’offerta economicamente
più vantaggiosa, prevedeva che “l’offerta
migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del
personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla
contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali
dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più
rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle
disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
La finalità  della disposizione era
quella di migliorare le condizioni di lavoro e in genere di sostenere anche nel
settore dei contratti pubblici l’importanza di valori fondamentali quali la
solidarietà , l’uguaglianza e la libertà  che si rinvengono nel principio di
retribuzione adeguata e sufficiente di cui all’articolo 36 della Costituzione.
Tuttavia, tale iniziativa del
legislatore, volta in concreto a scongiurare i fenomeni del lavoro nero o
sottopagato, scontava il difetto dell’incertezza applicativa. Ed infatti, il
comma 3-bis, art. 81 del Codice dei
contratti pubblici aveva suscitato notevoli perplessità , sollevando un acceso
dibattito tra gli operatori del settore relativamente alla modalità  di
applicazione del nuovo sottocriterio dell’offerta “determinata al netto del costo del personale”.
Al riguardo erano state prospettate due
principali interpretazioni.
Una prima interpretazione -avallata dal
gruppo ITACA[1]
sosteneva che la stazione appaltante avrebbe dovuto indicare ex ante nel bando di gara l’importo del
costo del lavoro ritenendo che “la nuova
disciplina non limita più l’azione ad un mero controllo di congruità  formulato
sulla base di valutazioni parametriche e decontestualizzate, ma richiede che il
costo del lavoro sia valutato puntualmente in quanto “costo puro ed
incomprimibile” da non assoggettare al mercato, in perfetta analogia con i
costi aggiuntivi per la sicurezza desunti in fase progettuale”.
Tale interpretazione, secondo i suoi
sostenitori, non avrebbe determinato aporie e contrasti con il quadro normativo
già  vigente, con riferimento al quale “la
nuova norma si pone quindi armoniosamente come richiamo rafforzativo ed
equiparatore con il nuovo principio generale, ossia quello della non negoziabilità
del costo della manodopera”.
Tale impostazione- come evidenziato
dall’Autorità  di Vigilanza- era di fatto difficilmente attuabile data la
complessità  di determinare il costo del personale in sede di progettazione del
servizio e della fornitura. Essa presupporrebbe, infatti, una conoscenza da
parte delle Stazioni appaltanti di tutti i fattori che incidono sul costo della
manodopera e che verosimilmente esse non possiedono.
Una seconda interpretazione -avallata
dalla Autorità  di Vigilanza[2]
sosteneva che “la disposizione di cui al
comma 3-bis dell’articolo 81 del Codice dei contratti pubblici potrebbe essere
interpretata come obbligo di effettuare la verifica della congruità  del costo
del personale su due piani: una prima fase consistente nella verifica della
produttività  presentata dal concorrente, una seconda fase consistente nella
verifica del livello e del numero del personale necessario per garantire la
produttività  presentata e nella verifica dei corrispondenti minimi salariali
previsti nella giustificazione”. Secondo l’Autorità , questa interpretazione
trovava il proprio fondamento nella stessa disposizione “in quanto affermare che l’offerta migliore (l’offerta aggiudicataria) è
determinata al “netto delle spese relative al costo del personale valutato
sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva
nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le
organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul
piano nazionale” sembra significare proprio che l’offerta dei concorrenti ed,
in particolare, quella del concorrente risultato aggiudicatario non può essere
giustificata sulla base di un mancato rispetto dei livelli e dei minimi
contrattuali del personale necessario, come del resto prevede l’art. 87, comma
3 del Codice, non modificato; pertanto il ribasso offerto può essere
giustificato da un’organizzazione imprenditoriale più efficiente e dall’impiego
di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera più produttivo,
tutelando al contempo il costo del personale” (in tal senso anche TAR
Piemonte, sez. I, sentenza del 4 novembre 2011, n. 1173; TAR Lecce, sez. III,
sentenza del 25 gennaio 2012 n. 140).
Ebbene, mentre si discuteva sul
significato della norma, il legislatore, con il Decreto legge 6 dicembre 2011
n. 201, recante “Disposizione per la crescita e l’equità  ed il consolidamento
dei conti pubblici” – c.d. “Manovra Monti”, prevedeva all’art.
44 l’abrogazione del comma 3-bis,
art. 81 D.Lgs. n.163/2006.
Il legislatore, al comma 1 dell’art. 44
del Decreto legge 201/11, motivava l’abrogazione del comma 3-bis, art. 81 Codice dei contratti
pubblici “ritenendolo non necessario, atteso che la salvaguardia dei minimi
salariali e della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro veniva comunque
assicurata da altre disposizioni cogenti”.
àˆ bene ricordare che, all’indomani della
abrogazione del comma 3-bis dell’art.
81 del Codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza aveva espresso un
orientamento pressochè univoco in merito alla valutazione del costo del
personale. Lo stesso doveva essere considerato (i) una componente essenziale
dell’importo a base d’asta, (ii) congruo in sede di predisposizione delle gare
e (iii) superare il giudizio di congruità  in sede di verifica dell’anomalia
delle offerte. Pertanto era liberamente ribassabile e valutabile dal
concorrente nel rispetto dei minimi salariali e degli obblighi contributivi (v.
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 giugno 2013 n. 3314).
Alla luce di quanto fin qui esposto, la
pronuncia del TAR Puglia apparirebbe controcorrente. Tale decisione sembra
infatti aver svuotato di contenuto la modifica normativa affermando, nonostante
l’intervenuta abrogazione, l’incomprimibilità  del costo del personale
richiamando a supporto la previsione contenuta all’art. 25 della Legge della Regione
Puglia riportata dal disciplinare di gara che “impone al nuovo appaltatore di
assumere interamente il personale già  impiegato alle condizioni economiche e
contrattuali già  in essere”.
Al riguardo è opportuno sottolineare che
l’articolo 30 della Legge della regione Puglia n. 27 del 2010, che ha
sostituito integralmente l’art. 25 citato, è stato oggetto di censura dinanzi
alla Corte Costituzionale che, con sentenza n. 68 del 2011, ne ha dichiarato
l’incostituzionalità  esclusivamente nella parte in cui stabiliva in modo
automatico e generalizzato l'”assunzione a tempo indeterminato” del personale
già  utilizzato, considerandolo invece legittimo nella parte in cui prevede,
negli appalti pubblici di servizi, l’impiego del personale già  adoperato dal
precedente appaltatore.
Il richiamo, operato dai Giudici, all’art.
25 della La Legge regionale Puglia evoca quindi il tema della cd. “clausola
sociale” (nota anche come clausola di “protezione” o di “salvaguardia sociale”),
ossia della previsione secondo cui il concorrente si deve impegnare a garantire
la continuità  dei rapporti di lavoro in essere al momento del subentro di tutto
il personale già  impiegato nelle attività  oggetto dell’appalto e le condizioni
economiche e contrattuali già  in essere ove più favorevoli. Tale clausola,
contenuta in diverse disposizioni statali, è contenuta nel Codice dei contratti
pubblici all’art. 69 e all’art. 2, comma 2 del D. Lgs. 163/2006.
L’art. 69 del Codice dei contratti
pubblici stabilisce che le stazioni appaltanti possono esigere “condizioni
particolari per l’esecuzione del contratto”, purchè queste siano compatibili
con il diritto comunitario e, tra l’altro, con i principi di parità  di
trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità , e purchè siano
precisate nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando, o
nel capitolato d’oneri. Sempre l’articolo 69, al comma 2, stabilisce che
siffatte condizioni possono attenere, in particolare, ad “esigenze sociali” o
ambientali e, al comma 3, infine, prevede la facoltà , in favore della stazione
appaltante, di chiedere all’AVCP un parere sulla compatibilità  della
prospettata clausola con il diritto comunitario.
Come anticipato, nel Codice dei
contratti pubblici il riferimento alla clausola sociale, è presente anche
all’art. 2, comma 2, laddove dispone che “il
principio di economicità  può essere subordinato, entro i limiti in cui sia
espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri,
previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonchè alla tutela della
salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile”. Tale
disposizione introduce un temperamento all’assolutezza del principio di
economicità , con l’obiettivo di costituire un punto di equilibrio tra diverse e
contrapposte esigenze.
Tuttavia, l’inserimento di una clausola
sociale nei bandi di gara -come lascia presagire il comma 3 dell’art.69 del
Codice dei contratti pubblici- potrebbe generare una previsione contrastante
con i principi di diritto comunitario e, in particolare, con il principio di
libera concorrenza e di libera iniziativa economica degli imprenditori
partecipanti alle gare pubbliche.
Ed infatti, in un primo momento si era
sviluppato- ad opera dell’Autorità  di Vigilanza- un orientamento molto severo. Nel
parere n. 44 del 25.2.2010 l’Autorità  affermava che (ii) “l’obbligo di
assunzione del personale, già  adibito allo svolgimento del servizio oggetto
dell’appalto, è irragionevole ed ingiustificato, salvo il caso in cui sia
imposto da specifiche disposizioni di legge o dalla contrattazione collettiva
nazionale di riferimento” e che (ii) diversamente opinando la clausola sociale
si dovrebbe considerare lesiva della concorrenza, scoraggiando la
partecipazione alla gara e limitando ingiustificatamente la platea dei
partecipanti, nonchè atta a ledere la libertà  di impresa riconosciuta e
garantita dall’articolo 41 Costituzione.
La giurisprudenza, invece, ha
immediatamente mostrato un’apertura verso la legittimità  della clausola
sociale. Il Consiglio di Stato, infatti, nel dare una lettura coerente della
predetta norma contrattuale con il principio della libertà  di iniziativa
economica, affermava che la “c.d.
clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve
prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze
dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica
siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore
subentrante. I lavoratori che non trovano spazio nell’organigramma
dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati
dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative
in materia di ammortizzatori sociali” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza
n. 3848 del 16.giugno 2009; TAR Lazio, Sez. IIQ, sentenza 18 giugno 2013 n. 6094).
Di recente anche l’Autorità  di vigilanza
si espressa in favore della legittimità  della clausola sociale, precisando però
che suddetta clausola, per essere compatibile con il diritto comunitario, debba(i) non essere,
direttamente o indirettamente, discriminatoria; (ii) essere
contenuta nel bando di gara o nel capitolato d’oneri (Avcp, parere 28 settembre
2012; Avcp, deliberazione n.10 Adunanza del 6 marzo 2013).
Sembra, pertanto, potersi affermare che
una clausola sociale per essere legittima debba prevedere una mera priorità  nell’assorbimento
dei lavoratori del pregresso appalto contemperando tale obbligo di assunzione
con la condizione che il numero dei lavoratori e la loro qualifica siano
armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con
le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste. Nei termini
indicati la clausola risulta (a)conforme ai più recenti orientamenti della giurisprudenza sulle misure atte a
favorire condizioni di concorrenzialità  nel mercato e (b) coerente con una lettura costituzionalmente orientata della
libertà  di iniziativa economica ex art. 41 Costituzione (sul punto, Consiglio
di Stato, Sez. III, 10 maggio 2013, n.2533; Avcp, parere del 13 marzo 2013;
Avcp, parere del 23 gennaio 2013).
Alla luce del quadro normativo e
giurisprudenziale esposto, la decisione del TAR Puglia in commento appare in
effetti risolversi in una forzata lettura dell’art. 81, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici, anche se nella concreta fattispecie la
normativa regionale pugliese ha offerto al Giudice amministrativo più che un
aggancio per giungere alle conclusioni di cui alla sentenza. Certo è che, in
questo modo, l’effetto di ingessatura dell’offerta del concorrente è di
palpabile evidenza, così come lo è il contrasto della normativa regionale rispetto
ai principi di concorrenza e di libertà  di iniziativa economica,  siccome declinati anche dalla citata
giurisprudenza in materia di clausole sociali, principi che forse si sarebbero
potuti valorizzare attraverso l’istituto della disapplicazione della normativa interna
in contrasto con il diritto comunitario.
In tale intricato contesto non si può
però non segnalare che il dibattito sull’incomprimibilità  del costo del
personale che, all’indomani dell’abrogazione del comma 3-bis dell’art. 81 del Codice dei contratti pubblici, sembrava quasi sopito,
risulta di nuovo aperto.
Ciò perchè la Legge 9 agosto 2013, n.
98, di conversione, con modificazioni, del Decreto legge 21 giugno 2013, n. 69
(c.d. decreto “del fare”), ha riesumato, all’art. 32 comma 7-bis, il comma 3-bis inserendolo all’art. 82 del Codice dei contratti pubblici. La
disposizione inserita prevede che “il
prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del
personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione
collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni dei datori di lavoro
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, dalle voci
retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e
dalle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza
nei luoghi di lavoro”.
Punto e a capo.

[1] La prima tesi fu avallata dal
gruppo interregionale “Codice contratti” operante presso ITACA ed esposta
all’interno del documento “Prime indicazioni per l’applicazione delle
modificazioni introdotte all’art. 81 del Codice dei contratti pubblici dalla Legge
12 Luglio 2011, n. 106, di conversione del D.L. 70/2011”, del 14.07.2011
www.itaca.org .

[2] Documento di Consultazione Avcp
“Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività  delle cause di esclusione e
costo del lavoro”.

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