1. Procedimento amministrativo  – Autotutela – Richiesta – Atto meramente confermativo – Lesività   – Esclusione
 

2. Procedimento amministrativo  – Autotutela – Provvedimenti inoppugnabili –  Potestà  discrezionale della p.A. – Conseguenze
 

3. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Contratti pubblici – Aggiudicazione  – Richiesta di autotutela – Diniego – Atto confermativo – Portata lesiva – Non sussiste

1. Il diniego di autotutela, laddove non contenga alcuna nuova valutazione degli interessi coinvolti, costituisce un atto meramente confermativo, privo di autonoma portata lesiva.


2. La potestà  di intervenire in via di autotutela su provvedimenti ormai divenuti inoppugnabili è rimessa dal legislatore alla più ampia valutazione di merito dell’amministrazione che li ha emanati, all’esito della verifica in ordine all’attualità  dell’interesse pubblico sotteso all’annullamento, nonchè alla sua preminenza rispetto ai contrapposti interessi privati. L’esercizio del potere di annullamento ex art. 21 nonies, L. n. 241/1990 costituisce, in altri termini, una facoltà  della pubblica amministrazione che ha emanato il provvedimento e non può mai derogare al principio di decadenza dell’impugnazione.


3. In una gara pubblica, al fine di non pregiudicare il principio di certezza dei rapporti di diritto pubblico, il concorrente non aggiudicatario che non abbia tempestivamente impugnato un atto lesivo non può essere rimesso surrettiziamente in termini mediante il sollecito del potere di autotutela dell’amministrazione e la successiva impugnazione dell’eventuale diniego.

Pubblicato il 25/05/2017
N. 00522/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01467/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1467 del 2015, proposto da: 
Pellicano Verde spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Rispoli, con domicilio eletto presso lo studio Stefania Miccoli in Bari, c/o Avv.Malena via Amendola, n.170/5; 

contro
Comune di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Rosa Cioffi, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Principe Amedeo, n.26; 

nei confronti di
Treerre srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Cardi, Maurizio Gentile, con domicilio eletto presso lo studio Massimo Vernola in Bari, via Dante, n.97; 
Econet srl non costituita in giudizio; 

per l’annullamento
– della nota prot. n. 240194 del 9.10.2015, comunicata in pari data a mezzo pec, del Dirigente della Ripartizione Stazione Unica Appaltante Contratti e Gestione LL. PP. del Comune di Bari, di rigetto della richiesta di annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Treerre s.r.l. – Econet s.r.l., formulata dalla società  Pellicano Verde s.p.a. con note 179/2015 del 30.9.2015 e 184/2015 del 2.10.2015;
– della determinazione 2015/09672 – 2015/160/01736 del 7.8.2015 del Comune di Bari, di aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Treerre s.r.l. – Econet s.r.l.;
– della nota prot. n. 260421 del 2.11.2015, comunicata in pari data a mezzo pec, con la quale il Dirigente della Ripartizione Stazione Unica Appaltante Contratti e Gestione LL. PP. del Comune di Bari ha comunicato la stipula del contratto con l’A.T.I. aggiudicataria in data 4.11.2015;
– di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale comunque lesivo, ivi compreso il contratto di appalto con l’A.T.I. aggiudicataria.
Nonchè, in subordine e/o in alternativa, per il risarcimento del danno patrimoniale dovuto all’illegittimo ed ingiusto affidamento del contratto di appalto all’A.T.I. Treerre s.r.l. – Econet s.r.l. e per la perdita della commessa nonchè del contratto.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari e della Treerre S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2017 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con note prott. nn. 179/2015 del 30.9.2015 e 184/2015 del 2.10.2015, l’odierna ricorrente (seconda classificata) ha avanzato, nei confronti del Comune di Bari, istanza di annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione definitiva (disposta in favore della controinteressata) della gara per l’affidamento dei lavori di completamento della bonifica dell’area ex gasometro, bandita in esecuzione delle determinazione dirigenziale della ripartizione tutela dell’ambiente, igiene e sanità  n. 2015/250/00067 del 10.4.2015.
La stazione appaltante, con nota prot. 240194 del 9.10.2015, ha riscontrato le predette istanze, rigettandole.
Avverso tale determinazione ricorre la società  Pellicano Verde s.p.a., impugnando l’espresso diniego opposto dal Comune di Bari alla propria istanza di annullamento, ex art. 21 nonies L. n. 241/1990, dell’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Treerre s.r.l. – Econet s.r.l.
Parte ricorrente propone, altresì, domanda di risarcimento dei danni patiti a cagione dell’aggiudicazione disposta – a suo dire illegittimamente – in favore dell’A.T.I. Treerre s.r.l. – Econet s.r.l.
Costituisce unico motivo di ricorso la violazione degli artt. 38, 39 e 40 del D.lgs. n. 163/2006, nonchè delle disposizioni del D.P.R. n. 207/2010 e l’eccesso di potere per carenza istruttoria e motivazionale, travisamento ed ingiustizia manifesta: l’aggiudicazione definitiva sarebbe stata illegittimamente disposta in favore della controinteressata, pur in difetto della necessaria attestazione S.O.A. da possedersi per tutta la durata della gara.
Giova premettere in punto di fatto, per una migliore comprensione della vicenda contenziosa, che l’art. 9, lett. b) del Bando richiedeva, quale requisito di carattere speciale di partecipazione alla gara, il “possesso – ai sensi del D.P.R. n.207/2010 – di attestazione S.O.A., in corso di validità , per la categoria prevalente OG12 “opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale”, classifica V ovvero classifica IV-bis, aumentata di un quinto al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 61, comma 2, del D.P.R. n.207/2010, per l’importo di euro 3.772.224,00″.
Alla seduta del 18.5.2015, la stazione appaltante ha disposto la provvisoria aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Treerre s.r.l. – Econet s.r.l.
L’odierna ricorrente si è classificata al secondo posto.
Nel comunicare la predetta aggiudicazione provvisoria, con nota pec prot. n. 122081 del 21.5.2015, il Comune resistente ha invitato la società  Treerre s.r.l., mandataria dell’A.T.I. aggiudicataria, a presentare, alla società  di attestazione AXSOA s.p.a., istanza per il tempestivo rilascio della verifica triennale, al fine di confermare il possesso del requisito di carattere speciale richiesto dal citato art. 9 – utilmente posseduto da Treerre s.r.l. al momento della partecipazione alla gara – anche in sede di verifica dell’efficacia della disposta aggiudicazione.
Avverso l’esito negativo, con declassamento alla II classifica, della ridetta verifica triennale, Treerre s.r.l. ha proposto ricorso dinanzi al TAR Lazio.
Con determinazione dirigenziale n. 2015/160/01736 (notificata all’odierna ricorrente a mezzo pec, in data 10.8.2015), attesa la sospensione dell’efficacia esecutiva del provvedimento di declassamento di Treerre s.r.l., disposta dal Consiglio di Stato con ordinanza del 30.7.2015, e vista la nuova attestazione S.O.A., medio tempore rilasciatale dalla società  Bentley S.O.A, la stazione appaltante ha disposto la definitiva aggiudicazione in favore dell’ A.T.I. Treerre s.r.l. – Econet s.r.l.
L’aggiudicazione definitiva non è stata impugnata nel termine perentorio decadenziale.
Costituendosi in resistenza, il Comune di Bari ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità  del ricorso perchè proposto avverso atto di diniego di autotutela e, comunque, la sua irricevibilità , poichè proposto oltre il termine di trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento immediatamente lesivo (rappresentato dall’aggiudicazione definitiva), imposto a pena di decadenza dall’art. 120, co. V, c.p.a.
Nel merito, ha difeso l’operato dei propri uffici, atteso il possesso, da parte dell’A.T.I. aggiudicataria, del requisito richiesto dall’art. 9, lett. b) del Bando, per tutta la durata dello svolgimento della procedura di gara.
Resiste altresì, la società  Treerre s.r.l., in qualità  di mandataria dell’A.T.I. aggiudicataria, svolgendo le medesime difese ed eccezioni proposte dalla difesa civica.
Alla pubblica udienza del 22.3.2017, la causa è stata introitata per la decisione.
Osta allo scrutinio del merito della domanda impugnatoria, la fondatezza della preliminare eccezione di inammissibilità , sollevata da entrambe le parti resistenti.
Invero, parte ricorrente ha omesso di impugnare tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’A.T.I. Treerre s.r.l. – Econet s.r.l., comunicatole in data 10.8.2015.
Non sana la predetta omissione la successiva impugnazione, con ricorso spedito per la notifica il 6.11.2015 e depositato in data 19.11.2015, della nota prot. n.240194 del 9.10.2015, con la quale il Comune di Bari ha espressamente rifiutato di annullare la suddetta definitiva aggiudicazione in via di autotutela, priva di valore provvedimentale innovativo e per ciò autonomamente lesivo, in quanto meramente confermativa di quest’ultima, attesa l’assenza di una nuova ed ulteriore istruttoria.
Il diniego di autotutela, laddove – come nel caso di specie – non contenga alcuna nuova valutazione degli interessi coinvolti, costituisce un atto meramente confermativo, privo di autonoma portata lesiva, per il quale manca pertanto, un interesse a contestarlo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548; Consiglio di Stato, Sez. VI 8 marzo 2004, n. 1080; T.A.R. Veneto, sez. II, 26/05/2015, n. 590).
Infatti, la potestà  di intervenire in via di autotutela su provvedimenti ormai divenuti inoppugnabili è rimessa dal legislatore alla più ampia valutazione di merito dell’amministrazione che li ha emanati, all’esito della verifica in ordine all’attualità  dell’interesse pubblico sotteso all’annullamento, nonchè alla sua preminenza rispetto ai contrapposti interessi privati.
L’esercizio del potere di annullamento ex art. 21 nonies, L. n. 241/1990 costituisce, in altri termini, una facoltà  della pubblica amministrazione che ha emanato il provvedimento e non può mai derogare al principio di decadenza dell’impugnazione.
Precipitato logico di tale principio è, tra l’altro, l’inammissibilità  anche della dichiarazione giurisdizionale dell’obbligo di provvedere sulle istanze di autotutela, atteso che lo strumento del silenzio-rifiuto, in subiecta materia, comporterebbe un’ingiustificata elusione dei termini perentori di impugnazione dell’atto amministrativo (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 1427/2007).
àˆ evidente, pertanto, che l’ordinamento giuridico, anche alla luce del principio di certezza dei rapporti di diritto pubblico, non può tollerare che il soggetto che non si sia premurato di impugnare tempestivamente il provvedimento lesivo, sia surrettiziamente rimesso in termini mediante uno strumentale sollecito del potere di riesame previsto dal citato art. 21 nonies e la successiva impugnazione dell’eventuale diniego, ovvero del preteso silenzio-rifiuto (cfr., in tal senso, TAR Napoli, sez. VII, n. 1787 del 2011).
Conclusivamente, alla luce di quanto esposto, il ricorso, nella parte impugnatoria, va dichiarato inammissibile.
Ad analoghe conclusioni dovrebbe, comunque, pervenirsi anche laddove si dovesse ritenere la domanda impugnatoria rivolta, in prima battuta, avverso l’aggiudicazione definitiva.
In tal caso, attesa la pacifica tardività  dell’atto introduttivo del giudizio rispetto a tale provvedimento, il ricorso andrebbe dichiarato improcedibile per tardività .
La domanda risarcitoria non può parimenti trovare accoglimento, in quanto vi osta la infondatezza nel merito della censura formulata avverso il diniego di autotutela, nonchè avverso l’aggiudicazione definitiva.
Il possesso del requisito richiesto dall’art. 9, lett. b) del Bando, per tutta la durata dello svolgimento della procedura di gara, infatti, esclude la reclamata illegittimità  dell’azione amministrativa.
Deve, inoltre, rilevarsi che la domanda risarcitoria è rimasta sfornita di qualsivoglia prova, sicchè va respinta anche per tale ragione.
Le spese di lite derogano alla soccombenza attesa la natura in rito della pronuncia, nonchè la particolarità  in fatto della vicenda esaminata, anche sotto il profilo dell’andamento complessivo della pregressa controversia inerente l’attestazione S.O.A..
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile la domanda impugnatoria.
Rigetta quella risarcitoria.
Spese integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO