- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Valutazione di anomalia – Discrezionalità tecnica – Conseguenze

2. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Valutazione anomalia – Preventivi dei fornitori – Scaduti – Irrilevanza – Ragioni

1. Il sub-procedimento di anomalia dell’offerta è connotato dalla discrezionalità tecnica della Stazione appaltante che esprime un giudizio circa la congruità dell’offerta nel suo complesso, giudizio che può essere sindacato soltanto in presenza di vizi macroscopici.

2. Nell’ambito del giudizio di anomalia dell’offerta, la circostanza che i preventivi dei fornitori esibiti dalla ditta interessata siano risultati scaduti al momento della verifica, non inficia la pregnanza di tale documentazione posto che l’offerta del fornitore deve intendersi valida, come di consueto, con riferimento all’intero arco di svolgimento della gara.

N. 00710/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00634/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 634 del 2015, proposto da:
Bellizzi S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Laforgia e Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto presso Francesco Paolo Bello, in Bari, Via Arcivescovo Vaccaro, 45;

contro
Azienda Mobilità e Trasporti Bari – Amtab S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto presso Felice Eugenio Lorusso, in Bari, Via Amendola, 166/5;

nei confronti di
Oma Service S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gennaro Rocco Notarnicola e Carlo Tangari, con domicilio eletto presso Gennaro Rocco Notarnicola, in Bari, Via N. Piccinni, 150;

per l’annullamento
della nota prot. n. 5188 del 31.3.2015 (pervenuta alla Bellizzi s.r.l. in data 3.4.2015) e recante comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva in favore della Oma Service s.r.l. della “Procedura negoziata, ex art. 221, comma 1, lett. a) D.Lgs. n. 163/2006, per l’affidamento degli interventi di revisione generale dei motori degli autobus di proprietà dell’AMTAB S.p.A., per la durata di 2 (due) anni”;
della deliberazione adottata dalla seduta del C.d.A. dell’AMTAB S.p.A. del 27.3.2015 con la quale è stata aggiudicata definitivamente la “Procedura negoziata, ex art. 221, comma 1, D.Lgs. 163/2006, per l’affidamento degli interventi di revisione generale dei motori degli autobus di proprietà dell’AMTAB s.p.a. per la durata di 2 (due) anni” alla Oma Service s.r.l.;
del verbale di verifica giustificazioni del 5.3.2015 con il quale il R.U.P. dichiara “non anomala l’offerta e quindi aggiudicabile in via provvisoria la gara per il rifacimento motori alla OMA SERVICE”, nonchè di tutta la documentazione allo stesso allegata ed, in modo particolare, della “valutazione anagrafica sulle giustificazioni all’offerta anormalmente bassa presentata dalla ditta OMA Service” e della successiva tabella riepilogativa;
di tutti gli atti agli stessi presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Mobilità e Trasporti Bari – Amtab S.p.A. e della Oma Service S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2016 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 06.05.2015 e depositato in Segreteria in data 18.06.2015, la Società Bellizzi S.r.l. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, degli atti e provvedimenti meglio indicati in oggetto, nonchè, per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con la OMA Service s.r.l.; nonchè, altresì, per il risarcimento dei danni patiti a causa della ritenuta illegittimità degli atti impugnati.
La ricorrente esponeva in fatto che, in data 4.12.2014, con nota prot. n. 17695 l’AMTAB S.p.A., ricorrendone i presupposti, indiceva “Procedura negoziata, ex art. 221, comma 1, lett. a) D.Lgs. n. 163/2006, per l’affidamento degli interventi di revisione generale dei motori degli autobus di proprietà dell’AMTAB S.p.A., per la durata di 2 (due) anni” invitando dieci operatori economici specializzati a presentare la propria offerta.
La durata dell’appalto era fissata in due anni, a decorrere dalla data di sottoscrizione del contratto.
L’importo complessivo a base d’asta era fissato in 320.000,00 euro, oltre IVA, per l’intero biennio, comprensivo del costo dei ricambi, del costo della mano d’opera e del costo delle lavorazioni necessarie all’esecuzione delle operazioni tecniche descritte nel capitolato speciale tecnico e d’oneri.
Il criterio di selezione delle offerte veniva individuato in quello del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 del D.Lgs. n. 163/2006.
L’art. 8 del Disciplinare stabiliva che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata in favore del concorrente con il miglior punteggio (massimo 100 punti) dato dalla somma dei punteggi di cui alle lettere A (massimo 80 punti in relazione alla percentuale di sconto unica offerta da applicare ai prezzi a base di gara per ciascun tipo di motore, di cui all’art. 2 del capitolato speciale tecnico) e B (massimo 20 punti in relazione alla percentuale di sconto unica da sommare ai listini di cui all’art. 2 bis del Capitolato speciale tecnico) dell’art. 8.
Presentavano offerta, tra le altre, la OMA Service s.r.l. e la Bellizzi s.r.l. entro il termine fissato delle ore 13.00 del 14.1.2015.
All’esito delle procedure di gara, la OMA Service s.r.l. conseguiva il miglior punteggio totale pari a 96, di cui 80 punti in relazione alla lettera A avendo formulato un’offerta che contemplava il 26,50% quale percentuale di sconto unica sui prezzi a base di gara previsti dall’art. 2 del Capitolato speciale tecnico e 16 punti per la lettera B dell’art. 8 del Disciplinare, avendo presentato il 4% quale percentuale di sconto unica da sommare ai listini di cui all’art. 2 bis del Capitolato speciale tecnico.
La ditta Bellizzi s.r.l. si posizionava al secondo posto nella graduatoria provvisoria, con un punteggio totale di 84,51 punti, di cui 64,51 in relazione alla lettera A e 20 punti per il criterio di cui alla lettera B.
In data 5.2.2015, con nota prot. n. 1788, l’AMTAB, a mezzo del RUP, avviava subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ai sensi degli artt. 87 e 88 D.Lgs. n. 163/2006, invitando la ditta OMA Service s.r.l. a fornire giustificazioni in merito alle percentuali di sconto offerte “con particolare riguardo alle seguenti circostanze:
– numero di ore delle diverse fasi:
– costo unitario per operatore meccanico;
– costo unitario dei ricambi utilizzati;
– costo per il ritiro e la riconsegna degli autobus;
– costo delle rettifiche”.
In data 17.2.2015 la OMA Service, con nota prot. n. 2424, dava riscontro alla richiesta di giustificazioni sopra citata, allegando la documentazione richiesta e specificando che l’utile si impresa si computava nella misura del 6%, salvo che per una tipologia di motore (Mercedes Sprinter 611981) per la quale si prevedeva un utile pari all’1%.
In data 5.3.2015, con verbale di verifica delle giustificazioni, il RUP dichiarava non anomala l’offerta presentata dalla OMA Service s.r.l. e procedeva, con delibera del Consiglio di Amministrazione del 27.3.2015, all’aggiudicazione definitiva in favore della stessa ditta.
In data 30.3.2015 con nota prot. n. 5058 e in data 31.3.2015 con nota prot. n. 5188, il provvedimento di aggiudicazione definitiva veniva – rispettivamente – comunicato alla vincitrice e alla ricorrente.
In data 28.4.2015, la ditta Bellizzi s.r.l. presentava istanza di revoca in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva e contestuale preavviso di ricorso ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006, contestando la congruità , l’affidabilità e la mancata indicazione della validità temporale dell’offerta della OMA Service s.r.l..
In conseguenza di tale istanza, la S.A., con nota prot. n. 7135 del 29.4.2015, chiedeva ulteriori chiarimenti alla ditta aggiudicataria, cui la stessa dava riscontro in data 5.5.2015 con nota prot. n. 7454, allegando i preventivi comunicati dalla ditta fornitrice Cema S.p.A. ed evidenziando come una tale offerta al ribasso fosse giustificata dall’acquisto da una curatela fallimentare di ricambi sub specie di stock di giacenze di magazzino della ex concessionaria IVECO BUS di Puglia e Basilicata e dalla vetustà di alcuni motori, i cui ricambi erano parimenti rinvenibili sul mercato a prezzo di giacenze di magazzino.
In data 18.5.2015 la società Bellizzi s.r.l. depositava il ricorso di cui è causa al fine di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva intervenuta in favore della OMA Service s.r.l., previa sospensione cautelare dell’efficacia, argomentando con i seguenti motivi:
I – violazione di legge. Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere. Erroneo presupposto di fatto. Difetto di motivazione, illogicità , irragionevolezza, sulla non corrispondenza a realtà dei prezzi per ricambi indicati nelle giustificazioni della OMA Service s.r.l.;
II – violazione di legge. Violazione degli artt. 86, 87 e 88 D.Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere. Erroneo presupposto di fatto. Difetto di motivazione. Illogicità , irragionevolezza, sulla mancata indicazione del periodo di validità nei preventivi presentati dalla OMA Service s.r.l.;
III – violazione di legge. Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione della lex specialis. Violazione degli artt. 2 e 2bis del capitolato tecnico. Eccesso di potere, erroneo presupposto di fatto, difetto di motivazione, illogicità , irragionevolezza, contraddittorietà manifesta sull’erronea valutazione di congruità dell’offerta resa dalla stazione appaltante.
La ricorrente proponeva inoltre istanza risarcitoria e domanda volta ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto.
In data 20.5.2015 si costituiva l’Azienda AMTAB S.p.A. depositando memorie.
In data 21.5.2015 si costituiva l’impresa OMA Service s.r.l..
Nella camera di consiglio del 27.5.2015, il TAR in epigrafe respingeva l’istanza cautelare con ordinanza n. 312/2015, rilevando che “in relazione ai plurimi motivi di ricorso concernenti l’operato procedimentale e le motivazione adottata nel giudizio di congruità svolto dalla Commissione tecnica per la verifica dell’anomalia, che gli argomenti sollevati non appaiono prima facie suscettibili di positiva valutazione, in considerazione dell’ampia valutazione tecnico discrezionale svolta nel caso di specie;
Considerato, altresì, che il pregiudizio lamentato dalla ricorrente attiene comunque a profili di rilievo patrimoniale, comunque astrattamente risarcibili per equivalente all’esito della integrale valutazione di merito”.
Avverso la predetta Ordinanza non veniva proposta impugnazione.
All’udienza pubblica del 20.4.2016 la causa era definitivamente trattenuta in decisione.
Tanto premesso in punto di fatto, il ricorso è da ritenersi infondato nel merito e, pertanto, non può essere accolto.
I motivi di ricorso addotti dalla società Bellizzi s.r.l. sono tutti articolati – sotto diversi aspetti – sulle presunte illegittimità poste in essere dalla Amministrazione resistente nella valutazione dell’offerta presentata dalla OMA Service e delle giustificazioni fornite in sede di verifica dell’anomalia della medesima e possono quindi essere unitariamente affrontati.
Ai fini di una più chiara trattazione delle problematiche di cui al ricorso in esame, occorre preliminarmente delineare le caratteristiche dell’istituto disciplinato dagli artt. 86 e ss. del D.Lgs. n. 163/2006.
Il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, imposto dalle regole di trasparenza, tutela della concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità , mira a fornire alle Amministrazioni “uno strumento di controllo finale delle offerte, a garanzia in primis del risultato e dell’aggiudicazione, con un apprezzamento discrezionale della convenienza complessiva dell’offerta ritenuta migliore e del conseguente importo complessivo, nel presupposto che l’eventuale incongruità di talune voci di costo non comporta di necessità l’anomalia dell’offerta nel suo complesso, con conseguente stravolgimento e vanificazione, tramite il giudizio di anomalia, dell’esito della gara” (cfr. tra le molte, Corte Cost., sentenza 23 novembre 2007, n. 401, Cons. St. Ad. Plen. n. 1487/2014).
In mancanza di una definizione legislativa (sia nazionale che comunitaria), la dottrina e la giurisprudenza valutano come anomala l’offerta che suscita il sospetto di una scarsa serietà e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale “per il fatto di non assicurare all’imprenditore un profitto adeguato”.
Come più volte ribadito in giurisprudenza, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha natura sanzionatoria e non è volto alla ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alle prestazioni richieste dal bando di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11.2.2015 n. 726).
Esso postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale dell’Amministrazione, di per sè insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963, Cons. St., Sez. V, n. 12 febbraio 2010 n. 741).
In relazione alla sindacabilità del giudizio di congruità e, più in generale, del proprium dell’offerta economica presentata dalla concorrente in una gara d’appalto, la giurisprudenza di merito è saldamente e condivisibilmente ancorata a quanto stabilito sul punto dal Consiglio di Stato, nel senso che detta valutazione risulta essere attività tipicamente caratterizzata da discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e che, nel caso di ricorso proposto avverso gli esiti di un giudizio di anomalia dell’offerta presentata in una pubblica gara, il Giudice amministrativo può, dunque, sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria svolta, mentre non può invece operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio – non erroneo nè illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce precipuamente la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, in quanto, a tutta evidenza, così facendo il Giudice invaderebbe una sfera di prerogative proprie della P.A. (cfr. inter plures C.d.S., Sez. IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631 ).
In relazione al tipo di attività svolta dalla Commissione nella verifica della congruità dell’offerta si evidenzia che, mentre a norma dell’art. 84 la valutazione compiuta dalla Commissione giudicatrice è una valutazione dell’offerta tecnica basata sulla ponderazione di ciascun elemento con i valori stabiliti dall’art. 83 e dai criteri stabiliti nel bando di gara, la valutazione compiuta dalla Commissione tecnica è una valutazione sull’offerta economica che analizza la congruità dei prezzi proposti con quelli di mercato e l’affidabilità dell’offerta nel suo complesso, non potendo prescindere del tutto dalle voci dell’offerta tecnica, cui peraltro i costi dell’offerta economica sono riferiti.
Lo si desume anche dalla lettera dell’art 87 che, nel fornire gli elementi oggetto delle giustificazioni a titolo esemplificativo, fa specifico riferimento alle “soluzioni tecniche adottate” (art. 87, co. 2, lett. b).
Nel caso di specie non possono ritenersi fondate le doglianze della ricorrente in merito all’offerta presentata dalla controinteressata ed all’attività istruttoria compiuta dalla Commissione di valutazione.
Quest’ultima, invero, risulta essere stata svolta nel rispetto del contraddittorio con l’aggiudicataria, la quale ha fornito tutte le giustificazione richieste dalla Commissione, poste, in seguito, a fondamento del giudizio di non anomalia e congruità dell’offerta stessa.
Non risulta, infatti, che le valutazioni dell’offerta sottese al presente giudizio siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto tali da consentire la sindacabilità da parte di questo Giudice.
Quanto all’eccezione sollevata sull’attendibilità dei prezzi, a parere della ricorrente “fuori mercato”, la OMA Service ha provveduto per ben due volte a confermare il contenuto dei preventivi per diretta comunicazione dell’impresa fornitrice, Cema S.p.A..
Sul piano istruttorio non si coglie quale ulteriore conferma possa essere necessaria ai fini della valutazione dell’attendibilità dell’offerta per come presentata.
Relativamente, poi, alla doglianza sulla mancata indicazione della “clausola di validità temporale” dei preventivi è da rilevare che nulla afferma la norma a tal proposito.
Il Consiglio di Stato con sentenza n. 9 del 2009 ha, invero, affermato la necessaria revoca espressa delle offerte da parte dei concorrenti, non potendo queste ritenersi non più valide per il solo decorso del tempo. I ricorrenti devono ritenersi obbligati all’offerta presentata per la fisiologica durata dello svolgimento della gara, in tal modo manifestandosi una quota del rischio d’impresa oggettivamente posto a carico delle partecipanti in procedure di evidenza pubblica quali quelle di cui al presente contenzioso. Inoltre, come già evidenziato, la ditta fornitrice ha provveduto per due volte a comunicare alla S.A. conferma dei preventivi presentati dalla OMA Service s.r.l., in tal modo, lo si ribadisce, dando piena evidenza istruttoria dell’attendibilità attuale dei prezzi offerti.
Di alcun pregio – ed invero assai formalistica – è la doglianza circa il diverso indirizzo di cui alla carta intestata utilizzata dalla ditta Cema S.p.A., essendo evidente che quest’ultima risulta essere un unico soggetto giuridico con diverse sedi sul territorio nazionale.
La ricorrente lamenta, inoltre, una valutazione “creativa” da parte della Commissione incaricata della verifica dell’anomalia con la quale la S.A. era riuscita ad attribuire all’aggiudicatrice un utile di 50.00 euro per motore attraverso il calcolo di un numero di motori ben superiore a quello posto a base d’asta, in violazione degli artt. 2 e 2bis del disciplinare. A parere della Bellizzi, la sola esiguità dell’ammontare dell’utile avrebbe di per sè potuto costituire valida ragione di esclusione della Oma Service per anomalia dell’offerta.
àˆ appena il caso di evidenziare come la giurisprudenza di merito e legittimità sia granitica nell’affermare che “nella gara pubblica la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poichè un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sè dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità , il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico, cosicchè nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero.” (cfr., tra le altre, Cons. St., nn. 5128/2015 e 211/2016).
In relazione all’onere di motivazione gravante sulla Commissione, il Consiglio di Stato ritiene che, in caso di giudizio positivo di congruità dell’offerta dell’aggiudicatario, questo non abbisogni di una specifica ed estesa motivazione e che sia quindi largamente sufficiente il richiamo per relationem alle operazioni ed alle risultanze dello specifico procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sentenza 10 aprile 2014, n. 1744).
Nella fattispecie si rileva che la verifica risulta condotta con approfondita analisi ed il giudizio finale di congruità dell’offerta è tale da non richiedere alcuna ulteriore forma di soccorso istruttorio, restando quest’ultimo, pertanto, insindacabile nella presente sede, in quanto immune da macroscopici vizi di illogicità ed irrazionalità .
Tanto chiarito in punto di merito delle censure svolte, l’istanza risarcitoria e quella di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata non possono essere accolte stante l’infondatezza del ricorso.
Da ultimo, tenuto conto della peculiarità fattuale della questione esaminata e della limitata attività processuale svolta, con particolare riguardo al contenuto insieme degli argomenti di ricorso sollevati, ritiene il Collegio che le spese di lite possano integralmente compensarsi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore