- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Requisiti generali e speciali – Sussistenza – Trasmissibilità del requisito della qualificazione SOA – Fattispecie

2. Contratti pubblici – Gara – Lex specialis – Offerta – Varianti migliorative ex art. 76 del D.lgs. 163/06 – Ammissibilità – Limiti

3. Contratti pubblici – Gara- Aggiudicazione Valutazione offerte e attribuzione punteggi – Discrezionalità tecnica P.A. – Sindacato G.A. – Limiti

4. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Legittimità – Domanda risarcitoria – Condanna stazione appaltante a sanzioni alternative ex art. 123 c.p.a. – Infondatezza

1. Nelle gare di appalto i requisiti generali e speciali (ivi compresa la certificazione SOA) devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante e al momento dell’aggiudicazione sia provvisoria che definitiva e comunque per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica; è ammessa l’astratta trasmissibilità del requisito della qualificazione, pur avendo la nuova attestazione efficacia solo dopo il suo rilascio (nella fattispecie, con atto di scissione parziale del 15.7.2014 vi è stata la cessione del ramo di azienda dalla mandataria – capogruppo dell’ATI successivamente risultata aggiudicataria, alla neo costituita. La cessionaria ha conseguito l’attestazione SOA, richiesta ai fini della partecipazione alla procedura di gara de qua, in data 7.8.2014; l’aggiudicazione provvisoria è avvenuta in favore della cedente in data 12.11.2014, data in cui la futura aggiudicataria definitiva era comunque in possesso dei requisiti di partecipazione. Per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, pertanto, la subentrante risultava munita dei prescritti requisiti di partecipazione alla gara, compresa l’attestazione SOA. Del resto, ogni altra diversa interpretazione finirebbe col rendere priva di effetti la citata disposizione normativa che comunque ammette le modificazioni soggettive del concorrente).

2. Sono ammesse le varianti migliorative non essenziali del progetto posto a base di gara, in quanto non comportanti uno stravolgimento del progetto: esse rientrano tra le proposte migliorative la cui ammissibilità è da ritenersi insita nel criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

3. La valutazione delle offerte nonchè l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicchè le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perchè sollecitano il Giudice amministrativo a esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica”.

4. Riscontrata la piena legittimità dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, preparatorio, preordinato, collegato, connesso, conseguente, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) dalla ricorrente e la domanda finalizzata alla condanna della stazione appaltante alle sanzioni alternative previste dall’art. 123 c.p.a..

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Cons. Stato, sez. V, sentenza 30 giugno 2017, n. 3175 – 2017ric. n. 4844/2016; ord. coll. 20 febbraio 2017, n. 760 – 2017.

N. 00561/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00497/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 497 del 2015, proposto da C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria della costituenda ATI C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a. – Gianni Rotice s.r.l., e Gianni Rotice s.r.l. a socio unico, in proprio ed in qualità di capogruppo mandante della costituenda ATI C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a. – Gianni Rotice s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Marco Galli, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Cipriani in Bari, via Andrea da Bari, 109;;

contro
Comune di Cagnano Varano;

nei confronti di
RTI Florio Group s.r.l. – Simeone Nicola & Figlio s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Piazza e Luigi d’Ambrosio, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi d’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Florio – Simeone (determinazione del responsabile n. 13/Reg. determinazioni del 24.2.2015), della gara pubblica per l’affidamento dei lavori di “ampliamento della rete idrica a servizio delle frazioni di Capojale e Isola Varano”;
– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, preparatorio, preordinato, collegato, connesso, conseguente e comunque lesivo degli interessi del raggruppamento istante, ivi compresi quelli specificamente indicati in ricorso;
– del silenzio formatosi sul cd. prericorso;
con declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e reintegrazione in forma specifica;
e per la condanna delle controparti al risarcimento dei danni patiti;
e con condanna della stazione appaltante alle sanzioni alternative previste dall’art. 123 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del RTI Florio Group s.r.l. – Simeone Nicola & Figlio s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Il Cagnano Varano, con bando di gara del 12.12.2013 espletava una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “ampliamento della rete idrica a servizio delle frazioni di Capojale e Isola Varano”.
Con verbale di gara n. 24 del 12.11.2014 veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI Florio-Simeone; seconda classificata risultava l’odierna ricorrente ATI CCC-Rotice.
L’ATI aggiudicataria riportava il punteggio totale di 87,383; la ricorrente il punteggio di 84,460. Una differenza di 2,923 punti.
Precisamente l’ATI aggiudicataria riceveva i seguenti punteggi:
1) offerta tempo: 10;
2) offerta tecnica: 64,57 (20+15+17,78+11,79);
3) offerta economica: 12,813.
L’ATI ricorrente (seconda classificata) riceveva i seguenti punteggi:
1) offerta tempo: 10;
2) offerta tecnica: 58,845 (15,460+15+16,66+10,725);
3) offerta economica: 15,615.
Con l’atto introduttivo del presente giudizio l’ATI ATI CCC – Rotice impugnava l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Florio – Simeone e tutti gli altri atti in epigrafe indicati.
Invocava, altresì, tutela risarcitoria in forma specifica e per equivalente.
Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:
1) elusione, violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 51 e 116 dlgs n. 163/2006 e del punto 9, pag. 5 del disciplinare di gara; difetto di istruttoria: secondo la prospettazione di parte ricorrente la controinteressata ATI Florio Floriano – Simeone sarebbe divenuta illegittimamente aggiudicataria; infatti, con atto di scissione societaria (da Florio Floriano alla Florio Group) del 15.7.2014 si sarebbe realizzata una manovra elusiva al fine di ottenere l’esito positivo in occasione del controllo di regolarità contributiva; conseguentemente, sarebbe necessario ordinare l’esibizione dei documenti da parte della stazione appaltante (precisamente del DURC relativo alla Florio Floriano ed alla Florio Group);
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 60 ss. del regolamento contr. pubblici, del punto 12 del bando di gara e del punto 2 del disciplinare di gara; carenza di istruttoria: la scissione societaria (atto di scissione del 15.7.2014 e contestuale cessione di un ramo di azienda, operazione comunicata alla stazione appaltante soltanto in data 28.11.2014) avrebbe consentito il trasferimento dei requisiti utili all’acquisto della categoria OG6, class. VI che in base alla legge di gara doveva essere obbligatoriamente posseduta dal concorrente; nel periodo compreso tra la scissione della Florio Floriano (15.7.2014) e l’acquisizione dei requisiti da parte della Florio Group (7.8.2014) la stessa Florio Floriano avrebbe perso i presupposti per la titolarità dei requisiti SOA utili alla partecipazione alla gara; pertanto, l’aggiudicazione provvisoria del 12.11.2014 in favore della dante causa Florio Floriano sarebbe illegittima, essendo la stessa Florio Floriano sfornita in quel momento dei requisiti utili alla titolarità della SOA (in conseguenza della cessione del ramo di azienda relativo alla categoria OG6); sarebbe, inoltre, impossibile per la Florio Group (nata dalla scissione della Florio Floriano) l’acquisizione di un’attestazione SOA addirittura superiore a quella dell’azienda originaria Florio Floriano;
3) violazione e falsa applicazione degli artt. 76 dlgs n. 163/2006 e del punto 15 del bando di gara; carenza di istruttoria: in violazione del punto 15 del bando (che esclude espressamente l’ammissibilità di offerte in variante) e dell’art. 76 dlgs n. 163/2006 l’ATI aggiudicataria avrebbe depositato un progetto in variante non costituente mera miglioria (ammissibile), avendo previsto una struttura diversa con dimensioni, forme, pesi, fondazioni differenti, oltre che l’introduzione di rampe per l’attraversamento pedonale;
4) violazione e falsa applicazione del punto 3 del disciplinare di gara; carenza di istruttoria, irragionevolezza e difetto di imparzialità : la stazione appaltante avrebbe attribuito illegittimamente il punteggio all’aggiudicataria per quanto concerne il quarto criterio di attribuzione dei punteggi (proposte migliorative finalizzate alla realizzazione degli attraversamenti dei canali);
5) violazione e falsa applicazione del punto 3 del disciplinare di gara; carenza di istruttoria; irragionevolezza e difetto di imparzialità : la stazione appaltante avrebbe attribuito illegittimamente il punteggio alla ricorrente relativamente al citato quarto criterio di attribuzione dei punteggi (proposte migliorative finalizzate alla realizzazione degli attraversamenti dei canali) specie se in confronto al punteggio ottenuto dalla terza classificata Paolo Beltrami s.p.a. per un progetto simile.
Inoltre, la ricorrente rilevava che la stazione appaltante non avrebbe mai fornito alcuna risposta alla informativa ex art. 243 bis dlgs n. 163/2006.
Infine, l’ATI CCC – Rotice formulava istanza istruttoria per ordinare l’esibizione dei documenti da parte della stazione appaltante (precisamente del DURC relativo alla Florio Floriano ed alla Florio Group).
Si costituiva l’ATI Florio Group s.r.l. – Simeone Nicola & Figlio s.r.l., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, questo Collegio ritiene che il ricorso sia da respingere in quanto infondato, dovendosi condividere le argomentazioni espresse nella ordinanza cautelare n. 240/2015 (confermata dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare con l’ordinanza n. 2718/2015).
Invero, quanto al primo motivo di ricorso, va evidenziato che la circostanza della irregolarità contributiva del controinteressato RTI Florio Group s.r.l. – Simeone Nicola & Figlio s.r.l. è per tabulas smentita dai DURC sia della Florio Floriano, sia della Florio Group (subentrante alla prima a seguito dell’atto del 15.7.2014) depositati in giudizio.
Anche la doglianza sub 2) va disattesa.
Preliminarmente, si rammenta che secondo costante giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, Sez. III, 13 luglio 2011, n. 4225; Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2012, n. 1732; Cons. Stato, Sez. IV, 18 aprile 2014, n. 1987, quest’ultima relativa alla certificazione SOA) nelle gare di appalto i requisiti generali e speciali (ivi compresa la certificazione SOA) devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante e al momento dell’aggiudicazione sia provvisoria che definitiva e comunque per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica.
Nella fattispecie in esame con atto di scissione parziale del 15.7.2014 vi è stata la cessione del ramo di azienda dalla Florio Floriano & Figli s.r.l. (mandataria – capogruppo dell’ATI successivamente risultata aggiudicataria) alla neo costituita Florio Group s.r.l.
La cessionaria Florio Group ha conseguito l’attestazione SOA (richiesta ai fini della partecipazione alla procedura di gara de qua) in data 7.8.2014.
L’aggiudicazione provvisoria del 12.11.2014 è avvenuta in favore della cedente Florio Floriano.
La determinazione n. 13 del 24.2.2015 di aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Florio Group s.r.l. – Simeone Nicola & Figlio s.r.l. rimarca l’insussistenza di impedimenti alla assunzione del rapporto contrattuale con la cessionaria.
Ciò premesso, va evidenziato che da un punto di vista sostanziale alla data del 12.11.2014 (rectius momento in cui vi è stata l’aggiudicazione provvisoria) la futura aggiudicataria definitiva (i.e. Florio Group) era comunque in possesso dei requisiti di partecipazione, risultando a tal fine non determinante il dato temporale neutro (12.9.2014 ovvero 28.11.2014) della comunicazione rivolta dalla cedente Florio Floriano al Comune di Cagnano Varano relativamente alla avvenuta cessione di ramo di azienda.
Ne consegue che, se alla data del 12.11.2014 destinataria della aggiudicazione provvisoria anzichè la cedente Florio Floriano fosse stata (come sarebbe dovuto essere se il Comune avesse avuto preventiva comunicazione dell’operazione di scissione) la Florio Group, nessun problema di legittimità dell’atto si sarebbe posto, in quanto l’aggiudicazione provvisoria sarebbe stata disposta in favore di un soggetto (Florio Group appunto) munito sin dalla data del 7.8.2014 dei requisiti prescritti dalla legge di gara.
Pertanto, per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica – come richiesto dalla giurisprudenza amministrativa in precedenza citata – la subentrante Florio Group risulta munita, coerentemente con la previsione di cui all’art. 51 dlgs n. 163/2006, dei prescritti requisiti di partecipazione alla gara, ivi compresa l’attestazione SOA ottenuta sin dal 7.8.2014.
Del resto, ogni altra diversa interpretazione finirebbe col rendere priva di effetti la citata disposizione normativa che comunque ammette le modificazioni soggettive del concorrente.
Nè ritiene questo Giudice applicabile nel caso di specie il principio (invocato da parte ricorrente) di cui a Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2015, n. 70, avendo detta sentenza ad oggetto una ipotesi (differente da quella per cui è causa) in cui alla data della aggiudicazione definitiva l’impresa era priva del requisito di partecipazione.
In detta sentenza lo stesso Consiglio di Stato ammette l’astratta trasmissibilità del requisito della qualificazione, pur avendo la nuova attestazione efficacia solo dopo il suo rilascio (nel caso di specie – come visto – a partire dal 7.8.2014).
Con il terzo motivo di ricorso il RTI CCC – Rotice contesta la presunta violazione del punto 15 del bando di gara in forza del quale “non sono ammesse offerte in variante” e dell’art. 76 dlgs n. 163/2006, assumendo che il RTI Florio sarebbe dovuto essere escluso per aver previsto, nella propria offerta tecnica, “non semplici migliorie ma una struttura diversa con dimensioni, forme, pesi, fondazioni differenti, oltre all’introduzione di rampe per l’attraversamento pedonale”.
Al contempo, la ricorrente sostiene che eventuali prescrizioni della lex specialis tese a consentire la presentazione di varianti al progetto posto a base di gara, sarebbero illegittime per violazione dell’art. 76 dlgs n. 163/2006.
La doglianza non può trovare accoglimento.
Invero, non è dimostrato che le migliorie proposte al RTI Florio comportino uno stravolgimento del progetto posto a base di gara, e pertanto rientrano senz’altro tra le proposte migliorative la cui ammissibilità è espressamente sancita dalla lex specialis ed è da ritenersi insita nel criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Peraltro, nessuna disposizione di gara vietava o altrimenti penalizzava eventuali modifiche alla sagoma o l’introduzione di rampe per l’attraversamento pedonale ovvero altre proposte migliorative in seno all’offerta tecnica.
Anzi il disciplinare di gara all’art. 3 prevede espressamente punteggi aggiuntivi per le proposte migliorative.
Peraltro, la giurisprudenza più recente (cfr. Cons. Stato n. 1601/2015) ammette le varianti migliorative non essenziali del progetto posto a base di gara.
Con il quarto motivo di ricorso l’ATI CCC deduce che il RTI controinteressato sarebbe dovuto essere escluso dalla gara, o comunque ricevere un punteggio nullo o non superiore a 8 punti, in relazione all’elemento qualitativo sub 4 dell’art. 3 del disciplinare di gara, “Proposte migliorative finalizzate alla realizzazione degli attraversamenti dei canali: max 15 punti”.
La doglianza deve essere respinta poichè mira a censurare valutazioni costituenti tipica espressione di discrezionalità tecnica (sindacabile unicamente al ricorrere di profili di illogicità ed irrazionalità insussistenti nel caso concreto) riservata in via esclusiva alla stazione appaltante.
Sul punto la giurisprudenza (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. I, 30.3.2015, n. 528) ha rimarcato:
“¦ il consolidato principio per cui nel giudizio avente ad oggetto l’esito di gare pubbliche le censure volte a prospettare una diversa valutazione delle offerte rispetto a quella seguita dalla commissione aggiudicatrice si traducono in un inammissibile sindacato sul merito delle opzioni attinte, riservato alle commissioni giudicatrici delle gare medesime quale espressione della discrezionalità tecnica che informa la procedura, con conseguente insindacabilità nel merito delle relative valutazioni ove non inficiate da palesi profili di erroneità , illogicità o sviamento (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 246, id sez. III, 21 gennaio 2015, n. 189) ¦”.
In tal senso anche i più recenti approdi della giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27.3.2015, n. 1601) in argomento:
“Il Collegio rileva, in base a consolidati orientamenti giurisprudenziali (cfr. Cons. Stato, Ad plen., 30 luglio 2014, n. 16; Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 7; Sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449; Sez. III, 16 aprile 2014, n. 1928; Sez. V, 26 novembre 2013, n. 5604; Sez. III, 31 luglio 2013, n. 4038; Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813, cui rinvia ai sensi del combinato disposto degli artt. 74, 88, co.2, lett d), e 120, co. 10, c.p.a.), che: … la valutazione delle offerte … nonchè l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicchè le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perchè sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica”.
Infine, con il quinto motivo di ricorso l’ATI CCC deduce che la Commissione avrebbe errato nell’attribuzione del punteggio relativo all’elemento qualitativo sub 4 dell’art. 3 del disciplinare di gara, “Proposte migliorative finalizzate alla realizzazione degli attraversamenti dei canali: max 15 punti” con riferimento all’offerta tecnica della terza classificata (Paolo Boltrami s.p.a.).
Risulterebbe, infatti, secondo la prospettazione di parte ricorrente che “i progetti sono assai simili, ispirandosi ad identici criteri di fondo” (cfr. pag. 18 del ricorso).
La censura è inammissibile per genericità , essendo fondata sul non dimostrato assunto della similitudine tra l’offerta tecnica del RTI ricorrente e quella della terza classificata, similitudine che rinverrebbe la propria ispirazione in non meglio specificati “identici criteri di fondo”.
Anche in tal caso la censura non merita accoglimento in quanto si traduce in un non consentito sindacato sul merito delle valutazioni discrezionali riservate in via esclusiva alla stazione appaltante.
Per quanto concerne l’affermazione di parte ricorrente contenuta a pag. 19 dell’atto introduttivo in ordine alla omessa risposta da parte della stazione appaltante al preavviso di ricorso, va evidenziato che in forza dell’art. 243 bis, comma 5 dlgs n. 163/2006 l’omissione della comunicazione non costituisce di per sè motivo di illegittimità dell’atto, potendo essere il comportamento inerte della P.A. valutabile unicamente ai fini della decisione delle spese di giudizio nonchè ai sensi dell’art. 1227 cod. civ.
In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo.
Essendo stata riscontrata la piena legittimità dei provvedimenti censurati con l’atto introduttivo, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dall’ATI ricorrente e la domanda finalizzata alla condanna della stazione appaltante alle sanzioni alternative previste dall’art. 123 cod. proc. amm.
Neppure può trovare accoglimento l’istanza istruttoria formulata da parte ricorrente, avente peraltro ad oggetto documenti (i.e. DURC della Florio Floriano e della Florio Group) già presenti agli atti del giudizio.
Attesa la natura, la peculiarità e la complessità della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario