- Camera Amministrativa

Giurisdizione – Contratti pubblici – Esecuzione contratto – Risoluzione – Atto amministrativo – Diritto soggettivo – G.O.

Deve dichiararsi inammissibile per carenza di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso proposto avverso il provvedimento amministrativo avente ad oggetto la risoluzione del contratto con l’appaltatore a nulla rilevando che tale decisione si assuma con la forma dell’atto amministrativo, posto che le scelte della pubblica amministrazione in fase esecutiva di risolvere il contratto di appalto hanno comunque ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti a rapporti contrattuali di natura privatistica nelle quali non hanno alcuna incidenza i poteri discrezionali o autoritativi della pubblica amministrazione.

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Vedi Cons. St., Sez. V, ric. n. 4143/2016; sentenza 2 maggio 2017, n. 1976 – 2017

N. 00146/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01684/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1684 del 2015, proposto da:
Molfetta Nuoto Società Sportiva Dilettantistica S.r.l., in proprio e quale capogruppo in A.T.I. con Clima Service S.r.l. e Coopdiving Soc. Coop., rappresentata e difesa dall’avv. Vito De Gennaro, con domicilio presso la Segreteria T.A.R. Puglia – Bari, in Bari, Piazza Massari;

contro
Comune di Molfetta, rappresentato e difeso dall’avv. Nicolò Mastropasqua, con domicilio eletto presso Nicolò Mastropasqua, in Bari, Via Principe Amedeo, 234;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
della determinazione dirigenziale n. 1147 del 7.12.2015, notificata in data 16.12.2015, con cui il Comune di Molfetta ha disposto nei confronti del r.t.i. ricorrente la risoluzione per grave inadempimento del contratto rep. n. 7883 del 4.2.2011, di affidamento in concessione della gestione della piscina comunale per la durata di sei anni, intimando contestualmente allo stesso il rilascio dell’immobile entro il termine di venti giorni dalla notifica della stessa determina;
nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori avv.ti Vito De Gennaro e Nicolò Mastropasqua;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 29 dicembre 2015 e pervenuto in Segreteria in pari data, la Molfetta Nuoto Società Sportiva Dilettantistica S.r.l., in proprio e quale capogruppo in A.T.I. con Clima Service S.r.l. e Coopdiving Soc. Coop., adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento meglio indicato in oggetto, con vittoria di spese e compensi di lite.
Esponeva l’istante che, all’esito di apposita procedura di evidenza pubblica – indetta con determinazione del Dirigente del Settore Demografia, Appalti e Contratti n. 2 del 14.1.2010 sulla base della delibera di Giunta Comunale n. 282/2009 – il Comune di Molfetta aveva stipulato con l’A.T.I. ricorrente il contratto di appalto rep. n. 7883 del 4.2.2011, per la – in tesi – concessione della gestione della piscina comunale per la durata di anni sei.
In data 14.2.2011, la struttura veniva consegnata al raggruppamento in epigrafe.
Rappresentava sul punto la società ricorrente che, già al momento della consegna, l’immobile risultava privo del certificato di agibilità e necessitante di diversi lavori di manutenzione straordinaria, al fine di assicurare il funzionamento degli impianti e la fruibilità della struttura.
Detti lavori, che venivano dettagliatamente fatti constare nel verbale di consegna, non venivano mai eseguiti dal Comune di Molfetta, pur se, in tesi, i medesimi sarebbero dovuti gravare sullo stesso ai sensi dell’art. 12 del capitolato speciale d’appalto, in quanto proprietario dell’immobile.
Principiava fra le parti un lungo carteggio, cui tuttavia non faceva seguito lo svolgimento effettivo dei lavori richiesti, tanto da costringere la società ricorrente a svolgerli in proprio anticipandone l’importo per la complessiva somma di euro 201.119,20.
Si evidenziava, altresì, in ricorso che in data 1.3.2011, il raggruppamento ricorrente presentava al Comune resistente istanza per il rilascio di permesso di costruire relativo ad una piscina all’aperto, la cui realizzazione rientrava nell’offerta presentata dal raggruppamento medesimo finalizzata alla stipula del contratto di concessione e gestione, trattandosi di “elemento essenziale dell’offerta, volta a consentire una valorizzazione dell’intera struttura e una gestione economica nettamente più vantaggiosa” per un utile annuo stimato di almeno euro 350.000,00.
Malgrado il permesso di costruire venisse in concreto rilasciato all’esito di un complesso procedimento amministrativo, l’esecuzione materiale delle opere veniva subordinata alla sottoscrizione di un atto unilaterale d’obbligo al fine di garantire la rimovibilità di talune opere a semplice richiesta dell’Amministrazione.
Con nota del 1.2.2013, la ricorrente chiedeva di conoscere il contenuto dell’atto d’obbligo ma il Comune di Molfetta non forniva riscontro, in tal modo venendo alterate, in tesi, tutte le previsioni economico finanziarie su cui si basava l’originaria offerta di gara.
Costituito in mora il Comune resistente per il pagamento delle somme spese per i lavori di manutenzione svolti, oltre che per “i danni che la scrivente ha subito per il Vs. ingiustificato inadempimento al contratto di appalto rep. n. 7883 del 04/02/2011” (cfr. nota del 17.1.2014), con nota prot. n. 64620 del 21.10.2015, l’Amministrazione comunicava alla società ricorrente l’avvio del procedimento per la risoluzione del contratto a causa degli inadempimenti concernenti il mancato pagamento dei canoni e delle spese relative alle utenze.
Malgrado le osservazioni formulate dalla Molfetta Nuoto S.r.l. con nota del 19.11.2015, con determina dirigenziale n. 1147 del 7.12.2015, notificata in data 16.12.2015, il Comune di Molfetta disponeva nei confronti del r.t.i. ricorrente la risoluzione di diritto ex art. 1456 c.c. per grave inadempimento del contratto rep. n. 7883 del 4.2.2011, con contestuale intimazione al rilascio.
A fronte di tanto, la Molfetta Nuoto Società Sportiva Dilettantistica S.r.l., in proprio e quale capogruppo in A.T.I. con Clima Service S.r.l. e Coopdiving Soc. Coop., insorgeva avverso il predetto provvedimento, articolando censure così riassumibili:
-Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione degli artt. 30 e 136 del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 297 del d.P.R. n. 207/2010. Violazione degli artt. 1453 e 1456 c.c. Violazione dell’art. 23 del capitolato speciale di appalto. Violazione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e sviamento di potere.
-Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione degli artt. 1453, 1456 e 1460 c.c. Violazione dell’art. 23 del capitolato speciale di appalto. Violazione dei principi di proporzionalità dell’azione amministrativa e di cooperazione fra privato e P.A. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e manifesta contraddittorietà .
– Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione degli artt. 1453 e 1456 c.c. Violazione dell’art. 23 del capitolato speciale di appalto. Violazione dei principi di proporzionalità dell’azione amministrativa e di cooperazione fra privato e P.A. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e manifesta contraddittorietà . Illegittimità diretta e derivata.
– Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione degli artt. 1175, 1453 e 1456 c.c. Violazione degli artt. 8 e 9 del contratto di appalto. Violazione dell’art. 23 del capitolato speciale di appalto. Violazione dei principi di proporzionalità dell’azione amministrativa, buona fede e cooperazione fra privato e P.A.. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e manifesta contraddittorietà (sotto due distinti profili).
– Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione degli artt. 1453 e 1456 c.c. Violazione degli artt. 8 e 9 del contratto di appalto. Violazione dell’art. 23 del capitolato speciale di appalto. Violazione dei principi di proporzionalità dell’azione amministrativa, buona fede e cooperazione fra privato e P.A.. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e manifesta contraddittorietà .
Con atto depositato in Segreteria in data 8.1.2016, si costituiva in giudizio il Comune di Molfetta instando, preliminarmente ed in rito, per la declaratoria del difetto di giurisdizione; nel merito, chiedendo la reiezione del ricorso introduttivo in quanto manifestamente infondato.
All’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.
Tutto ciò premesso, il ricorso è inammissibile per carenza di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo.
La delineata fattispecie si colloca a chiare note nella fase esecutiva del contratto d’appalto stipulato fra le parti del presente giudizio.
Su tale evidente presupposto, l’adito Tribunale Amministrativo Regionale è carente di giurisdizione in relazione alla controversia insorta.
Invero, l’atto gravato ha ad oggetto fatti successivi all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto, ossia i presunti inadempimenti da parte della Molfetta Nuoto Società Sportiva Dilettantistica S.r.l. per mancato versamento di canoni per complessivi euro 147.000,00, nonchè in relazione agli obblighi di stipula con enti erogatori di autonomi contratti per la fornitura di acqua, gas ed energia elettrica.
Ciò posto, la giurisprudenza – anche di questo T.A.R. cfr. I Sez., Sentenza n. 697 del 13.5.2015 – ha costantemente ribadito l’appartenenza alla giurisdizione del Giudice Ordinario delle controversie in tema di appalto pubblico aventi ad oggetto la risoluzione o la cessazione del contratto con l’appaltatore, anche quando la decisione della Stazione Appaltante di recedere o di risolverlo sia adottata con la forma dell’atto amministrativo, poichè è al Giudice Ordinario che “spetta verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative” (cfr. Cass. Civ. Sez. Un., Ord. n. 10994, 12.05.2006).
Del resto, in materia di appalti pubblici, “mentre sono riservate al Giudice Amministrativo le controversie sulle procedure di affidamento dei lavori, servizi e forniture e relative alla scelta dalla P.A. dell’altro contraente – per essere le stesse caratterizzate dall’esercizio di poteri autoritativi della stessa amministrazione, con conseguente rilievo di interessi legittimi sui quali di regola ha cognizione il solo Giudice Amministrativo – non derogano alla regola generale della giurisdizione del Giudice Ordinario come giudice dei soli diritti, le controversie relative alla esecuzione dei contratti stipulati, all’esito e per effetto delle dette procedure di natura pubblica, mancando in dette cause interessi legittimi che possano essere lesi da provvedimenti della P.A. In tali controversie, da quelle sulla validità del contratto a quelle relative alla risoluzione ovvero alla prosecuzione del rapporto o agli inadempimenti delle parti dei contratti ad evidenza pubblica, la stessa P.A. è titolare di diritti (anche potestativi) sui quali l’A.G.O. soltanto può decidere e non assumono rilievo alcuni atti unilaterali, anche se assunti in forma di delibera come espressione di autorità amministrativa, che non incidono però su interessi legittimi dell’altra parte dell’atto” (cfr. T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 30/1/2014, n. 726; in senso conforme Cass. Civ., sez. un., 7/11/2008, n. 26792; Cass. Civ. Sez. Un. n. 391, 11/1/2011).
In sostanza, le scelte effettuate dall’Amministrazione nella fase di esecuzione del contratto d’appalto, quale quella di risolvere il contratto in caso di ritenuto inadempimento, hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti a rapporti contrattuali di natura privatistica, nelle quali non hanno alcuna incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi della Pubblica Amministrazione (cfr., ex pluribus, Cass. Civ., Sez. Un. n. 9534, 19/5/2004).
Ciò premesso, nel caso in esame il provvedimento emesso dal Comune di Molfetta si caratterizza, sin dall’epigrafe, per l’evidente natura negoziale e privatistica degli strumenti giuridici attivati nei confronti del ricorrente al fine di ottenere lo scioglimento dal vincolo negoziale.
Si rafforza, pertanto, la necessità di una cognizione ad opera del Giudice Ordinario sulla fattispecie in questione, essendosi, con tale modus operandi, andati ben oltre il tradizionale rilievo secondo cui il contratto di appalto nella sua fase esecutiva – dando vita a diritti soggettivi ed a reciproche obbligazioni – deve vedere la relativa tutela affidata agli organi della Giurisdizione Ordinaria.
In proposito, peraltro, non coglie nel segno il tentativo di parte ricorrente di inquadrare la questione controversa sotto lo schema qualificatorio della mera concessione di beni pubblici facenti parte del patrimonio indisponibile del Comune.
Invero, l’intero assetto dell’operazione negoziale posta in essere fra le parti aveva ad oggetto un articolato appalto per l’attribuzione in gestione della piscina comunale, da realizzarsi, però, unitamente alla esecuzione di un articolato programma organizzativo di servizi e di opere, recante la previsione, inter alia, della costruzione di una piscina esterna nei termini indicati dai piani allegati a corredo dell’offerta; dell’obbligo di garantire la continuità dell’attività agonistica federale delle società sportive legate al CONI ed alla FIN; dall’esercizio di un bar ristoro; dalla custodia e sorveglianza dell’impianto ventiquattro ore su ventiquattro.
Ridurre tale complesso schema di affidamento di strutture sportive e servizi alla mera concessione di beni pubblici facenti parte del patrimonio indisponibile del Comune non risulta corrispondere alla realtà negoziale dell’operazione posta in essere, costituendo, in ultima analisi, una qualificazione priva di fondamento della fattispecie in esame, proposta a meri fini di supporto della scelta del giudice adito sul piano della sua giurisdizione, così come ritenuta.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte, venendo in rilievo, in estrema sintesi, una controversia sulla risoluzione di un contratto di appalto per inadempimento dell’appaltatore, relativa a posizioni di diritto soggettivo tanto nel petitum che nella causa petendi, peraltro tutte incentrate su questioni di puro “dare ed avere”, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo in favore della sussistenza, nel caso di specie, della giurisdizione del Giudice Ordinario.
Ricorrono giustificati motivi, rappresentati dalla peculiarità e parziale novità in fatto della controversia trattata, oltre che del suo esito in mero rito, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara il proprio difetto di giurisdizione ed indica il Giudice Ordinario quale Giudice munito di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore