- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Motivi di ricorso – Ordine di esame – Gara di appalto – Censure incidenti sulle condizioni di partecipazione – Esame prioritario

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Appalto forniture – A.T.I. verticali – Art. 37 D.Lgs. 163/2006 – In assenza di previsione del bando – Impossibilità

3. Contratti pubblici – Gara – Appalti servizi e forniture – A.T.I. verticali e orizzontali – Differenze

1. In applicazione dei principi sanciti nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2014, nell’esame di una controversia avente ad oggetto una gara pubblica il G.A. deve prendere le mosse dalle censure incidenti sulle condizioni di partecipazione alla gara stessa.

2. Ai sensi dell’art. 37 codice appalti in tema di appalto di forniture non è consentita la partecipazione di raggruppamenti verticali in assenza di un’espressa previsione nel bando della possibilità di scorporo e conseguente indicazione della prestazione principale e di quelle secondarie.

3.Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie mentre per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.

N. 01235/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01411/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1411 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ge Medical Systems Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Lirosi, Marco Martinelli e Luigi Paccione, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, alla via Q.Sella, n. 120;

contro
Azienda Sanitaria Locale Foggia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Daloiso, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla via Abate Gimma n. 231;

nei confronti di
Philips s.p.a., in proprio e quale impresa mandataria del R.T.I. con Main Management e Ingegneria s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Valter Cassola e Giuseppe Miccolis, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, al corso Cavour n. 156;

per l’annullamento
-della deliberazione del Direttore Generale n.1393 del 24/9/2013 – mai inviata a GE – con la quale è stato aggiudicato definitivamente in favore del RTI Philips il lotto C dell’appalto, dei tre lotti distinti in cui è stato suddiviso, relativo alla fornitura ed installazione di apparecchiature di diagnostica per immagini (n.2 TC multistrato 128 strati – n.1 TC multistrato 16 strati – n. 2 RM 1,5 T) per presidi sanitari della A.S.L. Foggia e, ove necessario, della relativa comunicazione inviata a GE, ai sensi dell’art. 79, c. 5, lett. a), del d.lgs. n. 163/06, con nota del 30/9/13;
-di tutti i verbali di gara relativi al Lotto C e di tutti gli elaborati della Commissione giudicatrice;
-di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorchè non conosciuto, ivi inclusa, ove occorrer possa, l’aggiudicazione provvisoria del Lotto C;
e per il conseguimento dell’aggiudicazione del lotto C e del contratto, previa declaratoria d’inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato con il r.t.i. Philips, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso;
nonchè per l’annullamento ex art. 116, c. 2, c.p.a.
del diniego tacito dell’Azienda in merito all’istanza di accesso presentata il 13.9.2013 da GE secondo l’apposito modulo predisposto dell’Azienda, volta all’acquisizione dell’intera offerta, in tutte le sue componenti, del RTI Philips nonchè di tutti i verbali di gara, della relazione tecnica e confronto tecnico della Commissione;
con conseguente condanna
dell’Azienda, previo accertamento e declaratoria del diritto di accesso in capo a GE, all’esibizione e rilascio di copia della documentazione non ostesa.
Inoltre, con i motivi aggiunti depositati il 6 dicembre 2013:
degli atti impugnati con il ricorso introduttivo – e, segnatamente, della deliberazione del Direttore Generale n. 1393 del 24.9.13 con la quale è stato aggiudicato definitivamente in favore del RTI Philips il Lotto C della gara indetta dall’ASL di Foggia e, ove necessario, della relativa nota di comunicazione del 30.9.13 e di tutti i verbali di gara relativi al Lotto C e di tutti gli elaborati della Commissione giudicatrice, anche per gli ulteriori vizi di cui GE ha avuto conoscenza soltanto l’11.11.13 a seguito della documentazione esibita dall’ASL;
-di tutti gli atti esibiti in sede di accesso e, segnatamente, di quelli concernenti la verifica dei requisiti sia di ordine generale che speciale in capo al RTI Philips e la verifica dell’anomalia della sua offerta;
-di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorchè non conosciuto, ivi inclusa la nota dell’ASL dell’11.11.13 di comunicazione dell’avvenuta stipula del contratto con il RTI Philips il 30.10.13;
in via subordinata, degli artt. 4 e 17 del CSA e Disciplinare di gara nella parte in cui, disattendendo le prescrizioni del Nucleo Regionale di Verifica contratti ed appalti dell’ARES, fissano la misura del canone di manutenzione full risk nel 12% del corrispettivo dei dispositivi medici offerti, nonchè di tutte le altre previsioni collegate e di tutti gli atti presupposti e collegati;
e per il conseguimento dell’aggiudicazione del lotto C del contratto, previa declaratoria d’inefficacia del contratto stipulato con il RTI Philips in violazione dell’obbligo di stand-still, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso (ex artt. 121, 122 e 124 c.p.a.);

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Foggia e di Philips s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2014 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. Luigi Paccione, avv. Raffaele Daloiso e avv. Walter Cassola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- La ricorrente principale, GE Medical Systems Italia s.p.a., si classificava al secondo posto nella procedura aperta, indetta dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia, per l’affidamento della fornitura ed installazione di apparecchiature di diagnostica per immagini (n.2 TC multistrato 128 strati – n.1 TC multistrato 16 strati – n. 2 RM 1,5 T), destinate ai presidi sanitari della Azienda stessa.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio e con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 6.12.2013 contestava, quindi, l’aggiudicazione disposta in favore del controinteressato R.T.I., composto da Philips s.p.a. (mandataria) e MAIN managment e Ingegneria s.p.a. (mandante) nonchè i verbali della Commissione giudicatrice. Impugnava altresì, in subordine, la lex specialis di gara nella parte in cui, disattendendo le prescrizioni del Nucleo Regionale di Verifica contratti ed appalti dell’ARES, aveva fissato la misura del canone di manutenzione full risk nel 12% del corrispettivo dei dispositivi medici offerti (in particolare gli artt. 4 e 17 del CSA e Disciplinare di gara). Chiedeva, dunque, il conseguimento dell’aggiudicazione del lotto C, previa declaratoria d’inefficacia del contratto stipulato con il RTI Philips in violazione dell’obbligo di stand-still, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso (ex artt. 121, 122 e 124 c.p.a.).
In particolare, con il ricorso introduttivo, chiedeva anche l’annullamento del diniego tacito formatosi sull’istanza di accesso agli atti presentata il 13.9.2013; nelle more del giudizio, tuttavia, l’accesso veniva consentito.
Si costituivano in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia e il controinteressato R.T.I. composto da Philips s.p.a. e MAIN managment e Ingegneria s.p.a., resistendo al gravame.
Il raggruppamento controinteressato proponeva anche ricorso incidentale, con atto depositato il 7 dicembre 2013.
All’udienza del 10 luglio 2014 la causa veniva trattenuta in decisione.
2.- In applicazione dei principi sanciti nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2014, l’esame della controversia deve prendere le mosse dalle censure articolate sub 1 e 2 dell’atto di motivi aggiunti poichè incidenti sulle condizioni di partecipazione alla gara e, pertanto, preliminari sul piano logico. Non così le ulteriori censure contenute negli stessi motivi aggiunti e nel ricorso introduttivo; nè quelle formulate con il ricorso incidentale che non presenta, invero, un contenuto “paralizzante” della pretesa azionata in via principale.
Il motivo sub 1 merita accoglimento.
Lamenta parte ricorrente che nella fattispecie, trattandosi di appalto di forniture e applicandosi conseguentemente l’art. 37 cod. app., non sarebbe stata consentita la partecipazione di raggruppamenti verticali, quale quello aggiudicatario, in assenza di un’espressa previsione nel bando della possibilità di scorporo e conseguente indicazione della prestazione principale e di quelle secondarie.
In punto di fatto la circostanza è, nella fattispecie, incontroversa: la previsione in questione è del tutto assente nella lex specialis che non distingue affatto tra prestazioni principali e prestazioni secondarie scorporabili. La contestazione cade infatti sulla qualificazione del raggruppamento quale associazione verticale.
E’ sufficiente, tuttavia, una mera lettura delle dichiarazioni rese in gara dal raggruppamento controinteressato per verificare che di associazione verticale si tratti. Emerge, invero, uno schema di ripartizione delle prestazioni d’appalto tra mandataria e mandante alla stregua del quale ognuna si è assunta una specifica prestazione nella misura del 100%. Più precisamente, la mandataria si è impegnata ad eseguire la “fornitura” delle apparecchiature richieste e la mandante la “progettazione”, offrendo all’evidenza prestazioni eterogenee tra loro che evocano differenze di tipo qualitativo e non già quantitativo, come si sarebbe imposto in ipotesi di raggruppamento orizzontale; prestazioni differenti che avrebbero implicato il possesso di requisiti non coincidenti ma di cui, parimenti, non vi è menzione nella disciplina di gara.
Ciò premesso in merito alla qualificazione in concreto del raggruppamento in questione, in punto di diritto la questione dell’ammissibilità dei raggruppamenti verticali in ipotesi di affidamento di forniture è stata oggetto di approfondimento in un precedente della prima Sezione di questo Tar cui si rinvia (cfr. n. 869/2013).
E’ appena il caso di rimarcare che la giurisprudenza, in fattispecie analoghe, si è espressa nel senso dell’inammissibilità dello scorporo di attività d’appalto allorquando la lex specialis di gara – come nel caso in esame- non lo abbia espressamente consentito; l’art. 37, comma 2 dlgs n. 163/2006, infatti, dispone che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”(cfr. Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689 e, per una fattispecie analoga, Cons. Stato, Sez. VI, 13 gennaio 2012, n. 115).
In particolare, nella richiamata sentenza n. 2689 del 9 maggio 2012, la terza Sezione del Consiglio di Stato ha rimarcato “¦la preclusione per il partecipante alla gara di poter procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie..”; con la seguente precisazione: “La lex specialis del concorso ha carattere autoritativo. In quanto garante della par condicio dei concorrenti in relazione alla regole dettate per la fase di qualificazione e per quella di apprezzamento delle offerte, non è cedevole rispetto a scelte dell’impresa che partecipa al concorso. A tale riguardo l’ammissione in a.t.i. riceve integrazione ed ulteriore specificazione dall’art. 37, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, che assegna alla stazione appaltante il ruolo di definire e selezionare le prestazioni dedotte nel rapporto ed i relativi requisiti di qualificazione¦”.
Tale decisione confermava la sentenza del T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 2 dicembre 2011 n. 2074 alle cui conclusioni questo Tribunale ha già aderito nel richiamato precedente della prima Sezione e dalle quali neanche questo Collegio ritiene di discostarsi. Si trova ivi statuito che “¦nel caso in esame v’è preclusione alla partecipazione in A.T.I. verticale all’appalto di fornitura (tale dovendosi qualificare quello di specie), ostandovi il chiaro disposto dell’art. 37 cit. e restando escluso che – pur volendo considerare tutte le specificità del caso – l’interprete, operando un’inammissibile integrazione delle regole di gara, possa supplire alla mancata indicazione, esclusivamente rimessa alla Stazione appaltante, di specificare le prestazioni principale e secondarie, in relazione anche e soprattutto al loro valore economico. “.
E’, quindi, preclusa al concorrente la scomposizione di sua iniziativa del contenuto della prestazione, al solo fine di costituire un gruppo di tipo verticale.
Nella fattispecie oggetto della presente controversia – come già detto – è assente nella lex specialis qualsivoglia distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie. Doveva, pertanto, ritenersi consentita unicamente la partecipazione di ATI di tipo orizzontale, con conseguente inammissibilità della costituzione e della partecipazione di raggruppamenti di tipo verticale, quale il raggruppamento ricorrente in via incidentale realizzato attraverso l’arbitrario scorporo della progettazione.
Del resto, l’arbitraria suddivisione tra prestazioni operata dal raggruppamento in parola, non consente alla stazione appaltante di verificare che vi sia effettiva corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione, in violazione del consolidato principio di corrispondenza vigente in materia.
Proprio da ultimo la quarta Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito che “Ai fini dell’ammissione ad una gara pubblica di un raggruppamento consortile o di un’ A.T.I. occorre che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonchè tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie” (cfr. sentenza n. 1753 dell’11.4.2014; in termini, tra le altre, C.d.S., Sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 472).
In sintesi, il primo motivo aggiunto è fondato e comporta l’accoglimento del gravame principale, previo assorbimento di ogni altra censura.
3.- Dall’accoglimento dell’esaminato motivo, discende poi che il raggruppamento controinteressato avrebbe dovuto essere attinto da un provvedimento di esclusione dalla gara per cui è causa; con conseguente inammissibilità del ricorso incidentale per assenza di qualsiasi interesse a contestare l’offerta formulata dalla ricorrente principale, cui il ricorso incidentale stesso è diretto.
4.- L’accoglimento del gravame principale non può, tuttavia, condurre all’annullamento dell’aggiudicazione, alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato dalla stazione appaltante con il raggruppamento controinteressato e al subentro della ricorrente principale nell’appalto in questione, essendo ormai la prestazione in stato di avanzata esecuzione; fermo restando l’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione stessa, per le suesposte ragioni, ai sensi e per gli effetti dell’art.34, comma 3, c.p.a.. Improcedibile, infine, anche la domanda di annullamento del silenzio rigetto formatosi sull’istanza di accesso, essendo stata medio tempore esibita la documentazione richiesta, come emerge inequivocabilmente dalla proposizione dei motivi aggiunti.
Considerata, poi, la peculiarità della controversia, il Collegio ritiene opportuno procedere alla compensazione delle spese di causa.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così dispone:
1) accoglie il ricorso per motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, accerta l’illegittimità dell’aggiudicazione stessa ai sensi e per gli effetti dell’art.34, comma 3, c.p.a.;
2) dichiara improcedibile la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto e di subentro nel contratto stesso;
3) dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
4) compensa le spese di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore
Flavia Risso, Referendario