- Camera Amministrativa

Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti speciali – Prescrizioni del bando – Osservanza – Necessità – Fattispecie

Nell’affidamento del servizio triennale di sorveglianza sanitaria, ai sensi del D.Lgs. n. 81/2008, per la tutela e la sicurezza sui luoghi di lavoro, la clausola che preveda, ai fini della verifica della capacità tecnica dei concorrenti, l'”avere nella propria struttura almeno tre medici specialisti nelle discipline più comuni (cardiologia, oculistica, radiologia, etc.)”, deve essere intesa nel senso di postulare l’inserimento stabile dei tre medici nella struttura organizzativa della società offerente. (Nella specie, la società aggiudicataria aveva esibito contratti con medici libero-professionisti estranei alla propria organizzazione, relativi a periodi temporali limitati non sufficienti a coprire l’intera durata dell’appalto, proponendo in tal modo una mera ˜intermediazione’ delle prestazioni professionali, senza le previste forme e garanzie dell’avvalimento e senza soddisfare il requisito della continuatività del servizio: tutto questo, tra l’altro, in evidente violazione della lex specialis che prevedeva l’espresso divieto di subappalto delle prestazioni, da eseguirsi “con mezzi e risorse dell’appaltatore”).

N. 00371/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00867/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 867 del 2013, proposto da:
Medica Sud s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla via Q.Sella, n. 36;

contro
Aeroporti di Puglia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Adriano Tolomeo, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Petrosillo in Bari, alla via J. Serra, n. 19;

nei confronti di
Ergocenter Italia s.r.l.;

per l’annullamento
– dell’ammissione alla gara della Ergocenter Italia s.r.l. e dell’aggiudicazione definitiva alla citata società del servizio triennale di sorveglianza sanitaria, ai sensi del d.lgs. n. 81/2008, per la tutela e la sicurezza sui luoghi di lavoro da prestarsi presso gli aeroporti di Bari e Brindisi;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi: a) il “chiarimento” del responsabile del procedimento, secondo cui “Il rapporto tra società e professionisti può essere di qualsiasi natura purchè continuativo e contemplato dalla legge”; b) il giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria e il relativo verbale del 3.5.2013; c) la nota di comunicazione dell’aggiudicazione del 27.5.2013;
per la declaratoria
di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e del diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, con subentro nel rapporto;
e per la condanna
della stazione appaltante al risarcimento del danno subito dalla ricorrente, da quantificarsi tenendo conto del mancato profitto e della impedita maggiore qualificazione per l’illegittima omessa aggiudicazione in proprio favore;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aeroporti di Puglia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2014 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. Giacomio Valla, per la ricorente e avv. Adriano Tolomeo, per l’amministrazione reisistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- Con il gravame in epigrafe, parte ricorrente impugna gli atti della gara indetta dalla società Aeroporti di Puglia p.a. per l’affidamento del servizio triennale di sorveglianza sanitaria -ai sensi del d.lgs. n. 81/2008- per la tutela e la sicurezza sui luoghi di lavoro, da prestarsi presso gli aeroporti di Bari e di Brindisi. In particolare, il gravame investe l’ammissione alla gara della società Ergocenter Italia a r.l., risultata aggiudicataria, la relativa aggiudicazione e il “chiarimento” reso dal responsabile del procedimento in relazione alla clausola di gara che ancorava la verifica della capacità tecnica dei concorrenti all'” avere nella propria struttura almeno tre medici specialisti nelle discipline più comuni (cardiologia, oculistica, rediologia etc.)”.
All’esito della procedura, ammesse cinque concorrenti, è risultata aggiudicataria -come detto- la Ergocenter Italia s.r.l.. La Medica sud s.r.l. si è invece collocata al secondo posto.
Si è costituita in giudizio la stazione appaltante con atto prodotto in data 18 luglio 2013 chiedendo il rigetto del gravame.
Con ordinanza di questa Sezione n. 413/2013 è stata negata la richiesta tutela cautelare; la decisione è stata tuttavia riformata con ordinanza del Consiglio di Stato n. 3337/2013 che, apprezzando favorevolmente il fumus del ricorso, ha ritenuto sussistere i presupposti per una sollecita definizione nel merito ai sensi dell’art.55, comma 10, c.p.a..
All’udienza del 13 marzo 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
2.- Il ricorso è articolato in quattro motivi.
Il primo, con il quale si contesta il possesso di un requisito di qualificazione da parte della società aggiudicataria, appare fondato e, in quanto assorbente, determina l’accoglimento del gravame.
Lamenta la società ricorrente l’erronea interpretazione, da parte della Commissione di gara e -prima ancora- del responsabile del procedimento in sede di chiarimenti, della clausola del disciplinare su richiamata, con la quale si imponeva ai partecipanti di ” avere nella propria struttura almeno tre medici specialisti nelle discipline più comuni (cardiologia, oculistica, rediologia etc.)”.
Ritiene il Collegio, condividendo la tesi proposta da parte ricorrente, che il predetto requisito, essendo preordinato a verificare la capacità tecnica dei concorrenti, debba essere inteso nel senso di postulare l’inserimento stabile dei tre medici nella struttura organizzativa della società offerente.
Ed invero, diversamente opinando, la clausola in questione non avrebbe potuto assolvere alla funzione di filtro di qualificazione dei concorrenti in relazione alle specifiche prestazioni oggetto del servizio, consentendo la partecipazione alla gara anche a soggetti proponenti sostanzialmente una mera “intermediazione” delle prestazioni professionali mediche di cui trattasi (senza le previste forme e garanzie connesse all’avvalimento); in evidente violazione anche del divieto di “subappalto” delle prestazioni di cui all’art. 6 del capitolato, da eseguirsi -per espressa previsione della lex specialis- “con mezzi e risorse dell’appaltatore”.
L’aggiudicataria, invero, a corredo delle deduzioni in ordine alla congruità della propria offerta, ha esibito copia di contratti di prestazioni professionali con medici libero-professionisti, estranei alla sua organizzazione e, peraltro, relativi a periodi temporali limitati, tali da non coprire neanche l’intero periodo di durata dell’appalto (sino al 20 luglio 2013 con lo specialista in oftalmologia e sino al 31.12.2013 con il radiologo e con il cardiologo).
Quand’anche, pertanto, si volesse accedere all’interpretazione del requisito de quo suggerita dal responsabile del procedimento attraverso i chiarimenti resi in pendenza del termine di presentazione delle domande, comunque oggetto del presente gravame, il requisito in contestazione non sarebbe rintracciabile in capo all’aggiudicataria.
Secondo il chiarimento in questione, infatti, “Il rapporto tra società e professionisti può essere di qualsiasi natura purchè continuativo e contemplato dalla legge”; ma il rapporto vantato dall’aggiudicataria con i professionisti predetti, anche a prescindere dall’assenza di un effettivo e stabile inserimento nella propria struttura, non può qualificarsi come “continuativo”, risultando temporalmente circoscritto e neanche esteso all’intera durata dell’appalto, come già sopra evidenziato.
In disparte dunque ogni considerazione -peraltro condivisibile- in merito alle modalità e ai limiti in cui la lex di gara sia suscettibile di integrazione ex post, il controverso requisito, nella fattispecie prescritto a comprova della capacità tecnica dei concorrenti, non appare in ogni caso posseduto dall’aggiudicataria in modo da soddisfare il requisito della “continuità “.
L’assenza del predetto requisito determina, quindi, l’illegittimità della partecipazione alla gara della società risultata aggiudicataria.
3.- Assorbita, pertanto, ogni altra censura il gravame va accolto e, per l’effetto, annullata la nota di chiarimenti integrativa del bando, l’ammissione alla procedura della società Ergocenter Itali a r.l. e la conseguente aggiudicazione disposta in suo favore; va altresì disposto il subentro della ricorrente nell’espletamento del servizio per cui è causa, previa dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato dall’originaria aggiudicataria, controinteressata nel presente giudizio, con la stazione appaltante.
Ed invero, contrariamente a quanto eccepito dalla società Aeroporti di Puglia p.a. nelle note depositate in prossimità dell’udienza di discussione, la dichiarazione di inefficacia del contratto è stata espressamente richiesta dalla Medica sud s.r.l., seconda classificata, contestualmente alla correlativa domanda di subentro.
Va conseguentemente dichiarata inammissibile per carenza di interesse la domanda di risarcimento per equivalente, pure articolata in ricorso, ai sensi dell’art.124, comma 1, c.p.a..
Considerato tuttavia lo sviluppo -anche giurisdizionale- della vicenda nel suo complesso, che dà atto della non univocità della clausola controversa, il Collegio ritiene di procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti, fatta eccezione per il contributo unificato che l’Amministrazione intimata dovrà rimborsare alla società ricorrente.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, così dispone:
1) annulla l’ammissione alla gara della società Ergocenter Itali a r.l. e gli atti connessi, nonchè la conseguente aggiudicazione in suo favore;
2) dispone, previa dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato dalla predetta società con la stazione appaltante, il subentro nel contratto stesso della Medica Sud s.r.l., seconda classificata, per il residuo periodo di espletamento del servizio;
3) dichiara conseguentemente inammissibile per carenza di interesse l’istanza di risarcimento per equivalente;
4) compensa tra le parti le spese di causa, fatta eccezione per il contributo unificato che l’Amministrazione intimata dovrà rimborsare alla società ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore
Paola Patatini, Referendario