- Camera Amministrativa

1. Procedimento amministrativo – Partecipazione – Valutazione di impatto ambientale – Preavviso di rigetto – Necessità

2. Procedimento amministrativo – Partecipazione – Valutazione di impatto ambientale – Preavviso di rigetto – Finalità

1. La valutazione di impatto ambientale non favorevole, comportando un vero e proprio giudizio negativo sul progetto presentato, è idonea a determinare il rigetto dell’istanza, con conseguente ricorrenza dei presupposti tipici per l’applicazione dell’art. 10-bis, l. n. 241/1990.

2. L’esigenza (e l’utilità ) del “preavviso di diniego” è comprovata dalla compresenza, in sede di valutazione di impatto ambientale, di profili particolarmente intensi di discrezionalità (oltre che tecnica) più propriamente amministrativa, sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse all’esecuzione dell’opera, profili sui quali non è certo preclusa a priori la possibilità di soluzioni diverse o integrative – possibilità anzi espressamente configurata dall’art. 5 L.R. Puglia 11/2001 – nell’ottica collaborativa e soprattutto deflattiva che contraddistingue l’innovativo istituto, distinto sul piano della finalità e dell’ambito applicativo, dalla comunicazione di avvio di cui all’art 7 L.241/90.

N. 00976/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00948/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 948 del 2009, proposto da:
Margherita s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Mescia e Antonio Mescia, con domicilio eletto presso Vincenzo Resta, in Bari, via Piccinni 210;
contro
Provincia di Foggia;
per l’annullamento
– della determinazione n. 1243 del 7.4.2009 del Responsabile del Servizio Ambiente della Provincia di Foggia, nella parte in cui reca il diniego di installazione “degli aerogeneratori T4, T5, T6 e T17 perchè situati ad una distanza inferiore a 1 km. rispetto all’area edificabile e degli aerogeneratori T1, T12, T13, T14 e T15, in quanto la distanza rispetto agli altri aerogeneratori è inferiore a cinque volte il diametro delle pale”;
– di ogni altro atto ad essa presupposto, connesso e/o consequenziale, anche se non conosciuti, ivi espressamente compresi;
– del parere tecnico espresso dal Comitato per la VIA della Provincia di Foggia nella seduta del 12.3.2009, nella parte in cui reca parere negativo all’installazione “degli aerogeneratori T4, T5, T6 e T17 perchè situati ad una distanza inferiore a km. 1 rispetto all’area edificabile e degli aerogeneratori T1 , T12,T13, T14 e T15, in quanto la distanza rispetto agli altri aerogeneratori è inferiore a cinque volte il diametro delle pale rotanti”;
– ove occorra, dei verbali delle sedute del Comitato per la VIA della Provincia di Foggia;
– ove occorra, della nota prot. n. 21179 del 15.04.2009 a firma del Dirigente dell’Ufficio Ambiente della Provincia di Foggia;
– ove occorra, della delib. G.R. Puglia n. 131 /2004 (“Linee Guida per la realizzazione di impianti eolici nella Regione Puglia”).

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Paolo Amovilli;
Udito nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012 per le parti il difensore avv.to Giuseppe Mescia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Espone la ricorrente di aver presentato il 21 luglio 2008 istanza alla Provincia di Foggia per la valutazione di impatto ambientale inerente la realizzazione di un parco eolico nel territorio del Comune di Faeto, comprensivo di n. 17 aerogeneratori.
In data 12 marzo 2009, il Comitato provinciale tecnico per la v.i.a. procedeva alla valutazione del suddetto parco eolico, esprimendo parere favorevole ad eccezione degli aerogeneratori T4, T5, T6 e T17, perchè situati ad una distanza inferiore ad un chilometro rispetto all’area edificabile, e degli aerogeneratori T1, T12, T13, T14 e T15, in quanto la distanza rispetto agli altri aerogeneratori risultava inferiore a 5 volte il diametro delle pale rotanti.
Seguiva la determinazione n. 1243 del 7 aprile 2009 a firma del Responsabile del Servizio Ambiente, con cui la Provincia di Foggia, recependo il suesposto parere, confermava la negativa valutazione di impatto ambientale per n. 8 aerogeneratori sui n. 17 richiesti.
Con il ricorso in epigrafe, la ricorrente ha impugnato la suddetta determinazione dirigenziale n. 1243/2009 unitamente al presupposto parere espresso dal Comitato tecnico provinciale e agli ulteriori atti in epigrafe indicati, deducendo censure così riassumibili:
I. violazione e falsa applicazione artt. 10-bis L. 241/90, 12 e 13 L.R. Puglia n. 11/2001, eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, illogicità , contraddittorietà ed ingiustizia manifesta: il provvedimento negativo impugnato risulta emanato senza il preventivo contraddittorio imposto dall’art. 10-bis, da ritenersi applicabile anche in seno al procedimento di valutazione di impatto ambientale, secondo diffusa opzione interpretativa giurisprudenziale, anche in considerazione dell’ampia discrezionalità valutativa demandata alla Provincia; l’esigenza di un contraddittorio procedimentale specifico sugli esiti dell’istruttoria sarebbe del resto avvalorata dallo stesso art. 12 comma 5 della legge regionale Puglia n. 11/2001;
II. violazione e falsa applicazione deliberazione GR Puglia n. 131/2004 “Linee Guida per la realizzazione di impianti eolici nella Regione Puglia”; eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e diritto, imparzialità ed ingiustizia manifesta, contraddittorietà ; violazione e falsa applicazione art. 117 c. 2 lett. s) Cost.: la determinazione dirigenziale impugnata consisterebbe nell’acritico recepimento del parere espresso dal Comitato tecnico, per giunta fondato sulla aprioristica esclusione della realizzazione di impianti eolici secondo le linee guida approvate con delib. GR 131/2004; infatti, la localizzazione degli aerogeneratori ad una distanza inferiore ad un chilometro dal centro urbano, non potrebbe di per sè giustificare il diniego di installazione, rectius la negativa valutazione di impatto ambientale.
III. violazione e falsa applicazione Direttiva 1996/92/CE recepita con D.Lgs. 79/99, come sostituita dalla Direttiva 2003/54/CE, recepita con legge 18 aprile 2005 n. 62, nella parte in cui dispongono la liberalizzazione del mercato interno dell’energia elettrica, violazione e falsa applicazione D.Lgs. 387/2003: l’impugnata valutazione negativa di impatto ambientale violerebbe altresì, infine, gli stessi principi fissati dalla normativa comunitaria in tema di promozione e liberalizzazione del settore energetico mediante lo sfruttamento delle energie rinnovabili.
All’udienza pubblica del 21 marzo 2012 la causa veniva trattenuta per la decisione.
2. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Ritiene il Collegio fondata la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge 241/90 e s.m., da ritenersi applicabile anche in seno al procedimento di valutazione di impatto ambientale.
Preliminarmente, giova sottolineare come l’istituto del c.d. preavviso di diniego di cui al citato art. 10-bis – introdotto con la novella legge n.15/2005 – sia caratterizzato da ambito applicativo del tutto generale, valevole per tutti i procedimenti ad iniziativa non ufficiosa, ad eccezione di quelli espressamente esclusi (ex multis Consiglio di Stato sez VI, 17 gennaio 2011, n. 256; id., sez IV, 13 novembre 2007, n. 6325; id., Commissione speciale, parere 26 febbraio 2008 n. 2518/07).
Il “preavviso di diniego” va parimenti applicato, di norma, allorchè il rigetto dell’istanza sia soltanto parziale – come nella fattispecie – nella misura in cui ciò non elida l’utilità di un confronto dialettico sulla proposta di rigetto, secondo le specifiche finalità “collaborative e deflattive che contraddistinguono l’istituto” (T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 25 marzo 2011, n. 500).
Va evidenziato poi che il D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e s.m. (c.d. Codice dell’Ambiente) ha puntualizzato l’applicabilità anche ai procedimenti di verifica ambientale delle norme contenute nella legge 241 del 1990 inerenti il procedimento amministrativo, con il solo limite della compatibilità (art. 9 comma 1 Codice Ambiente). Ne consegue, in linea di principio, l’obbligatorietà per l’Amministrazione di garantire la partecipazione procedimentale, la cui disciplina, a seguito della novella legge 69/2009, è peraltro elevata ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117 secondo comma lett. m) della Costituzione (art. 29 c. 2-bis L. 241/90).
Ciò premesso, nell’ambito del procedimento unico inerente l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili delineato dal D.Lgs. n. 387/2003, la fase autonoma di valutazione negativa della compatibilità ambientale, quando necessaria, segna il momento conclusivo, precludendo all’istante l’ottenimento dello specifico titolo abilitativo unico; pertanto, a conclusione dell’istruttoria, va garantito il confronto dialettico in merito agli elementi che inducono l’Amministrazione al rigetto dell’istanza (in questi termini T.A.R. Calabria – Catanzaro, sez. I, 26 novembre 2009, n. 1314; nello stesso senso T.A.R. Puglia – Lecce, sez. I, 26 gennaio 2011, n. 135).
La valutazione integrativa di impatto ambientale, comportando un vero e proprio giudizio negativo sul progetto presentato, è quindi idonea a determinare il rigetto dell’istanza, con conseguente ricorrenza dei presupposti tipici per l’applicazione dell’invocato art. 10-bis.
L’esigenza (e l’utilità ) del “preavviso di diniego” è poi comprovata dalla compresenza, in sede di valutazione di impatto ambientale, di profili particolarmente intensi di discrezionalità (oltre che tecnica) più propriamente amministrativa, sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse all’esecuzione dell’opera (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 giugno 2009 n. 4206; id., sez. V, 21 novembre 2007 n. 5910; id., sez. VI, 17 maggio 2006 n. 2851; id., sez. IV, 22 luglio 2005 n. 3917, T.A.R. Puglia Bari, sez I, 14 maggio 2010, n. 1897, T.A.R. Toscana, sez II, 20 aprile 2010, n. 986), profili sui quali non è certo preclusa a priori la possibilità di soluzioni diverse o integrative – possibilità anzi espressamente configurata dall’art. 5 L.R. Puglia 11/2001 – nell’ottica collaborativa e soprattutto deflattiva che contraddistingue l’innovativo istituto, distinto sul piano della finalità e dell’ambito applicativo, dalla comunicazione di avvio di cui all’art 7 L.241/90 (T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 25 marzo 2011, n. 500).
Al riguardo, giova richiamare anche l’art. 5 L.R. Puglia n.11/2001, secondo il quale “Le procedure di v.i.a. hanno lo scopo di prevedere e stimare l’impatto ambientale dell’opera o intervento, di identificare e valutare le possibili alternative, compresa la non realizzazione dell’opera e/o intervento, di indicare le misure per minimizzare o eliminare gli impatti negativi”, il quale comprova la rilevanza di un confronto dialettico sulle modalità di realizzazione dell’opera.
Di contro, l’annullabilità del provvedimento impugnato per violazione del citato art 10-bis, non può evitarsi mediante applicazione dell’art 21-octies L.241/90 e s.m., perchè essendo, come detto, la valutazione di impatto ambientale espressione di discrezionalità (di tipo misto), non è invocabile il secondo allinea del secondo comma, per la mancata dimostrazione in giudizio da parte dell’Amministrazione, rimasta contumace, della identità del contenuto dispositivo.
Sul punto, giova precisare che il negativo parere espresso dal Comitato tecnico provinciale, in ipotesi assimilabile, quanto a finalità , al “preavviso di diniego”, non risulta dalla documentazione depositata in giudizio comunicato alla ricorrente, dovendosi con ciò escludere ogni eventuale ulteriore possibilità di non annullabilità in giudizio, secondo la nota elaborazione giurisprudenziale del “conseguimento dello scopo” (ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 2 settembre 2008, n. 9988).
Mette infine conto evidenziare come in seno al procedimento di v.i.a., la stessa normativa regionale di settore (art. 12 comma 5 legge regionale Puglia n. 11/2001) – parimenti violata – nello stabilire che “l’ufficio competente entro 15 giorni comunica gli esiti dell’istruttoria pubblica ovvero del contraddittorio alle amministrazioni interessate nonchè al proponente, il quale entro quindici giorni può fornire le proprie controdeduzioni” conferma ulteriormente la rilevanza di uno specifico contraddittorio di tipo predecisorio, in disparte la questione se esso abbia carattere assorbente (in quanto speciale) rispetto al generale istituto di cui all’art. 10-bis L.241/90.
3. L’accoglimento della censura di violazione dell’art. 10-bis (nonchè dell’art. 12 L.R. Puglia 11/2001), per essere stato precluso alla ricorrente il contraddittorio susseguente al negativo esito dell’istruttoria della valutazione di impatto ambientale, ha dunque rilievo assorbente e comporta l’annullamento della determinazione 1243/2009 impugnata, al fine del riesame dell’istanza.
Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la determinazione n. 1243/2009 del Responsabile del Servizio Ambiente della Provincia di Foggia, come da motivazione.
Condanna la Provincia di Foggia alla refusione delle spese di lite in favore della ricorrente, quantificate in 2.000 euro, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore