- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Disciplinare – Formule matematiche – Correttivi ad opera della
stazione appaltante – Ammissibilità – Limiti
2. Contratti pubblici – Gara – Offerte – Criteri attribuzione punteggio economico – Molteplicità – Conseguenze
3. Contratti pubblici – Gara – Offerte – Scelta del criterio valutativo – Insindacabilità – Limiti

1. Nulla vieta alle stazioni appaltanti introdurre dei correttivi alle formule
matematiche previste dal disciplinare di gara, quando si verifichino difficoltà
pratiche nella loro rigida applicazione, purchè ciò avvenga nel rispetto della par condicio e dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2010 n. 2004).
2.
Nelle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i
metodi di attribuzione del punteggio possono essere molteplici e variabili e
consentire di pervenire, quindi, a risultati non sempre tra loro coincidenti. E’ essenziale, peraltro, che nell’assegnazione dei punteggi venga valorizzato tutto il potenziale differenziale previsto dal bando per la voce in
considerazione, al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia
della componente del prezzo.
3. Compete
all’Amministrazione la scelta discrezionale del criterio valutativo da
applicare per l’assegnazione dei punteggi e tale scelta non è di norma
sindacabile, salvi i casi di sistemi di calcolo manifestamente illogici, che provochino un appiattimento
sproporzionato del punteggio spettante per l’offerta economica, così da privare
di rilevanza la stessa offerta economica e da assegnare preponderanza decisiva
a quella tecnica, ben oltre il rapporto potenziale indicato nella lex
specialis da parte della stessa Amministrazione (cfr. Cons. Stato,
sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194).

N. 00378/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00709/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 709 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Exen s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con Colorcom allestimenti fieristici s.r.l., Kpmg Advisory s.p.a., Meet Comunicazione s.r.l. e Yltour s.a.s., rappresentata e difesa dall’avv. Matteo Di Raimondo, con domicilio eletto presso l’avv. Annalisa Agostinacchio in Bari, corso Mazzini, 134/B;

contro
Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Marina Altamura, con domicilio eletto in Bari, lungomare Nazario Sauro, 31/33;

nei confronti di
Pomilio Blumm s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Costantini e Marco Vitone, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, corso Vittorio Emanuele 193;

per l’annullamento
del verbale della seduta pubblica del 4 marzo 2011 della Commissione giudicatrice nominata dalla Regione Puglia, nella procedura aperta per l’affidamento dell’appalto biennale dei servizi correlati alla organizzazione di eventi di promozione turistica a carattere nazionale ed internazionale a supporto delle politiche promozionali turistiche della Puglia;
della determinazione dirigenziale n. 127 del 16 maggio 2011, con la quale è stata disposta la definitiva aggiudicazione dell’appalto in favore dell’a.t.i. Pomilio Blumm s.r.l.;
nonchè per la declaratoria d’inefficacia del contratto d’appalto stipulato in data 22 luglio 2011 e per il subentro nello stesso, ovvero in subordine per la condanna della Regione Puglia al risarcimento del danno ingiusto;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e di Pomilio Blumm s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Matteo Di Raimondo e Anna Bucci (per delega di Marina Altamura);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando inviato alla G.U.U.E. il 19 ottobre 2010, la Regione Puglia ha indetto una procedura aperta per l’affidamento biennale dei servizi correlati alla organizzazione di eventi di promozione turistica a carattere nazionale ed internazionale, a supporto delle politiche promozionali turistiche regionali, di importo presunto pari ad euro 5.000.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il bando prevedeva l’attribuzione di un massimo di 60 punti al progetto tecnico e di un massimo di 40 punti all’offerta economica e, nell’ambito di quest’ultima, un massimo di 15 punti alla sottovoce “compenso di agenzia espresso in termini percentuali rispetto al costo effettivo e rendicontato per i servizi e forniture di cui all’art. 1.2. del capitolato d’oneri”. Per quanto qui interessa, l’art. 8 del disciplinare di gara specificava, in relazione al compenso d’agenzia, che “si provvederà a formare l’elenco delle offerte espresse in percentuale dei compensi di agenzia per quanto attiene ai servizi e forniture di cui all’art. 1.2. del capitolato d’oneri. Per ciascuna offerta economica così determinata, per la quale è previsto un punteggio massimo di 15 punti per la migliore offerta (percentuale più bassa offerta in gara), verrà individuato il punteggio da attribuire a ciascun concorrente in base alla seguente formula: P2n = (O2b x 15) / O2n, dove P2n = punteggio attribuito al concorrente in esame; O2n = percentuale richiesta dal concorrente in esame; O2b = percentuale più bassa offerta in gara”.
Nella seduta pubblica del 3 marzo 2011, l’a.t.i. ricorrente è risultata prima in graduatoria, con complessivi 87,11 punti (di cui 15 punti, ossia il massimo consentito, per la sottovoce relativa al compenso d’agenzia, sulla quale ha offerto la percentuale zero, rinunciando del tutto al compenso), mentre l’a.t.i. Pomilio Blumm s.r.l. si è posizionata al secondo posto, con 74,20 punti totali.
Sennonchè, immediatamente dopo la formazione della graduatoria così determinata, la commissione di gara ha deciso di riesaminare le offerte economiche, al fine di applicare un correttivo alla formula matematica riferita al compenso d’agenzia, poichè la presenza di un’offerta in cui il corrispettivo d’agenzia era pari a zero (quella dell’odierna ricorrente) aveva fatto sì che tutte le altre offerte ricevessero, per tale sottovoce, il punteggio di zero, risultato della moltiplicazione per 15 (punteggio massimo) del valore percentuale della migliore offerta (pari, appunto, a zero), sulla base della suddetta formula P2n = (O2b x 15) / O2n.
Così, nella seduta pubblica del 4 marzo 2011, la commissione ha ricalcolato i punteggi, utilizzando un valore unitario base da addizionare ai valori di offerta ed assumendo a riferimento, a questo scopo, il valore pari a 1, cui aggiungere il valore della percentuale di provvigione offerta da ciascun concorrente, espresso tuttavia in numeri decimali.
All’esito della riattribuzione dei sub-punteggi, prima in graduatoria è risultata l’a.t.i. Pomilio Blumm s.r.l., con 88,77 punti totali (e con 14,57 punti per il compenso d’agenzia offerto, che era pari al 2,89%), mentre l’a.t.i. Exen s.p.a. si è classificata seconda, con 87,11 punti totali (e nuovamente il massimo di 15 punti per il compenso d’agenzia offerto, pari a zero).
Con unico ed articolato motivo, il raggruppamento ricorrente contesta le decisioni assunte dal seggio di gara e la conseguente aggiudicazione dell’appalto all’a.t.i. Pomilio Blumm s.r.l., deducendo violazione degli artt. 83-ss. del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara, violazione dell’art. 97 Cost. e della par condicio ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento ed irrazionalità manifesta: afferma, in sintesi, che la commissione avrebbe dovuto modificare la formula matematica prevista dal bando, rivelatasi in effetti disfunzionale, semplicemente modificando l’offerta minima sul compenso percentuale d’agenzia (pari a zero) con l’aggiunta di un valore infinitesimale, senza dunque snaturare le proporzioni numeriche tra le diverse offerte; che invece il risultato perseguito è consistito, in concreto, nell’appiattimento dei sub-punteggi afferenti alla provvigione d’agenzia, che per tutte le sette offerte economiche in gara sono stati ricompresi tra un minimo di 13,76 ed un massimo di 15.
Chiede di subentrare nell’appalto, previa caducazione del contratto stipulato con la controinteressata, ed in subordine la condanna della Regione al risarcimento per equivalente.
Si sono costituite la Regione Puglia e l’aggiudicataria Pomilio Blumm s.r.l., chiedendo il rigetto dell’impugnativa.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 561 del 23 giugno 2011, confermata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 4217 del 28 settembre 2011.
Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2012 la causa è passata in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato, per le ragioni sinteticamente espresse dal Collegio nella fase cautelare e condivise dal Giudice d’appello, pur nei limiti della cognizione sommaria ivi consentita.
Va premesso che l’a.t.i. ricorrente non censura il fatto che la commissione di gara abbia modificato, nel corso della procedura e ad offerte economiche già note, la formula matematica indicata nell’art. 8 del disciplinare (cfr., in particolare, pag. 11 del ricorso introduttivo, ove esplicitamente si precisa che oggetto di contestazione non è l’an della correzione, bensì il quomodo).
Del resto, la giurisprudenza ha ripetutamente affermato che è possibile per le stazioni appaltanti introdurre dei correttivi alle formule matematiche previste dal disciplinare di gara, quando si verifichino difficoltà pratiche nella loro rigida applicazione, purchè il correttivo utilizzato risponda ad un criterio di proporzionalità e di ragionevolezza volto a salvaguardare gli interessi delle Amministrazioni e la par condicio tra i concorrenti (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2010 n. 2004, oltre ai numerosi precedenti ivi richiamati).
Si tratta, allora, di accertare se il correttivo apportato dall’Amministrazione alla formula di calcolo prevista dal bando sia ragionevole e proporzionato.
Detta formula, come ampiamente osservato dalla società ricorrente, era mirata ad assicurare che le offerte economiche fossero valutate secondo un criterio di proporzionalità , tale da consentire al concorrente che avesse offerto la più bassa percentuale di diritti d’agenzia di ricevere il massimo sub-punteggio di 15/15 ed agli altri concorrenti di ottenere punteggi gradualmente inferiori, ma proporzionati in relazione all’aumento proposto rispetto alla offerta più bassa.
La scelta della commissione, nella fattispecie in esame, non appare irragionevole, tenuto conto dell’oggettiva disfunzione applicativa emersa nel corso della gara, in presenza di una formula matematica incompatibile con offerte pari a zero, e soprattutto del fatto che l’asserito appiattimento dei sub-punteggi, assegnati in seconda battuta per il compenso di agenzia, è dipeso, in concreto, anche dall’esiguo differenziale esistente tra la migliore e la peggiore offerta (compenso zero, da parte del raggruppamento ricorrente – compenso 8,99%, da parte della settima classificata a.t.i. Protom Group s.p.a.).
A riprova della coerenza della correzione con l’interesse sostanziale sotteso alla valutazione numerica, la difesa regionale ha rielaborato (cfr. la tabella a pag. 8 della memoria difensiva depositata il 6 giugno 2011) in forma numerica, anzichè percentuale, i compensi proposti dai sette concorrenti, ipotizzando quale parametro di riferimento l’importo di euro 5.000.000,00 posto a base di gara e sommandovi il compenso di agenzia spettante a ciascuno, sulla base della percentuale offerta: dalla tabella così costruita si evince che i sub-punteggi alfine attribuiti dalla commissione di gara rispecchiano le differenze reali tra i corrispettivi che l’Amministrazione pagherebbe per i diritti d’agenzia, differenze che, così meglio apprezzate, appaiono contenute.
Non si ravvisa, dunque, manifesta irragionevolezza nel criterio sostitutivo prescelto dalla commissione di gara e nel risultato pratico che ne è scaturito.
Come è noto, nelle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i metodi di attribuzione del punteggio possono essere molteplici e variabili e consentire di pervenire, quindi, a risultati non sempre tra loro coincidenti. Ciò che conta, peraltro, è che nell’assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto dal bando per la voce in considerazione, al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia della componente del prezzo (cfr., di recente, l’approfondita analisi compiuta dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, con la determinazione 24 novembre 2011 n. 7, recante “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”).
Anche la giurisprudenza ha in più occasioni chiarito che, se è vero che compete all’Amministrazione la scelta discrezionale del criterio valutativo da applicare per l’assegnazione dei punteggi e che tale scelta non è di norma sindacabile, nondimeno devono reputarsi illegittimi per eccesso di potere quei sistemi di calcolo manifestamente illogici, che provochino un appiattimento sproporzionato del punteggio spettante per l’offerta economica, così da privare di rilevanza la stessa offerta economica e da assegnare preponderanza decisiva a quella tecnica, ben oltre il rapporto potenziale indicato nella lex specialis da parte della stessa Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194).
Ma, nella specie, si è visto che tale effetto non si è verificato, poichè il contenuto margine di oscillazione dei sub-punteggi assegnati per i diritti d’agenzia trova giustificazione nel ridotto differenziale tra la migliore e peggiore offerta, sia in termini percentuali che in termini reali.
Per quanto detto, il ricorso è infondato e va respinto.
Sussistono eccezionali ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio, avuto riguardo alla novità e particolarità della questione affrontata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario