Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Errore professionale grave  – Condotte illecite – Provvedimento cautelare penale – Fattispecie 

àˆ legittima l’esclusione della concorrente alla gara per l’affidamento di un servizio ove risulti l’omessa indicazione di un precedente errore professionale grave, legato a condotte illecite che hanno dato luogo alla pronunzia penale definitiva  nei confronti degli amministratori della società , non  rilevando che la vicenda civilistica sia stata definita in virtù di una transazione con la Stazione appaltante.

Pubblicato il 19/04/2018
N. 00600/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01230/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1230 del 2017, proposto da: 
Impresa Sangalli Giancarlo & C. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Boifava e Michele Perrone, con domicilio eletto presso lo studio Michele Perrone in Bari, Strada Torre Tresca, n. 2/A; 

contro
Comune di Triggiano – Capofila Aro Ba 7 Entroterra Pianura, in proprio e nella qualità  di ente capofila dell’ARO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Lancieri, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Vito De Nicolò, n.7; 

nei confronti
Er.Cav. S.r.l. non costituita in giudizio; 

per l’annullamento, previa sospensiva:
1) del provvedimento prot. n. 33063 del 06/11/2017, pervenuto a mezzo p.e.c. il successivo 07/11/2017, nella parte in cui esclude, a seguito di riesame delle operazioni di gara, la deducente dalla procedura per l’affidamento per nove anni “del servizio unitario di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati differenziata” da eseguirsi presso i comuni dell’A..R.O. n. 7 e conseguentemente dichiara deserta la gara “per intervenuta estromissione di tutti i concorrenti”; 
2) della determina n. 1233 del 10/11/2017, del responsabile del settore ambiente del comune di Triggiano di presa d’atto delle conclusioni del provvedimento di cui al precedente punto 1;
e per la conseguente condanna dell’A.R.O. n. 7 ad aggiudicare l’appalto alla ricorrente da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Triggiano – Capofila Aro Ba 7 Entroterra Pianura;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
La società  odierna ricorrente ha partecipato (quale capogruppo mandataria del costituendo RTI con AVR spa e Vito Grassi di Carmine Esposito & C. sas) alla gara d’ambito indetta dall’Associazione dei comuni A.R.O. n. 7 Entroterra Pianura – Provincia di Bari (d’ora innanzi ARO 7/BA), per l’affidamento del servizio unitario di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani della durata di nove anni, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con valore a base d’asche ha dato luogo a mta pari a € € 117.525.264,75, IVA esclusa.
La procedura in questione – indetta con bando pubblicato sulla G.U.R.I. (V Serie Speciale) n. 144 del 7.12.2015 – è stata inizialmente aggiudicata (determinazione del Responsabile del Servizio n. 254 del 24.4.2017) all’impresa Tekra srl che ha totalizzato 80,477 punti tra offerta tecnica e offerta economica, offrendo un ribasso di 0,057%.
La graduatoria finale della procedura è risultata così composta:
– al primo posto la ditta Tekra srl (d’ora in poi Tekra), con 80,477 punti totali;
– al secondo posto il costituendo raggruppamento temporaneo d’impresa “Ecotecnica srl – Igeco Costruzioni spa”, con 77,929 punti totali;
– al terzo posto il costituendo raggruppamento temporaneo d’impresa “Impresa Sangalli Giancarlo & C. srl – AVR spa – Vito Gassi di Carmine Esposito & C. sas”, con 73,651 punti totali.
Dalla procedura di gara sono state escluse l’impresa Ecologia Falzarano srl e la costituenda associazione temporanea di imprese “Ercav srl – Camassambiente spa – Catucci srl”.
Il provvedimento di aggiudicazione, unitamente a quelli di positiva valutazione delle offerte delle tre imprese rimaste in gara (Tekra, Ecotecnica e Sangalli) è stato poi annullato in autotutela, con provvedimento prot. n. 33063 del 6.11.2017, comunicato in data 7.11.2017, (previa comunicazione di avvio del procedimento di riesame, effettuata con nota prot. 17935 del 20.6.2017), con il quale l’ARO 7/BA, a conclusione del procedimento di riesame della gara d’ambito, ha disposto l’esclusione delle tre concorrenti ammesse; ha annullato l’aggiudicazione disposta in favore della Tekra, nonchè la graduatoria finale, ed ha conseguentemente dichiarato deserta la procedura.
Con la presente impugnazione, notificata in data 16.11.2017 e depositata il successivo 17.11.2017, l’odierna ricorrente impugna il provvedimento dell’ARO 7/BA di esclusione, pronunciato nei propri confronti e motivato in ragione della violazione dell’art. 38, c. 1, lett. f), D.lgs n. 163/2006, per l’omessa dichiarazione, alla stazione appaltante, delle vicende contrattuali afferenti il contratto di appalto rep. n. 206 del 22.10.2009, stipulato con il Comune di Monza, per il servizio di raccolta e trasporto RSU.
Tali vicende, ritenute costituire grave errore nell’esercizio dell’attività  professionale, avevano dato origine – tra l’altro- alle pronunce penali del Tribunale di Monza n. 71/2015 e della Corte di Cassazione n. 1088/2016.
In particolare, per come emerge dal provvedimento impugnato, il Comune di Monza aveva addebitato all’attuale ricorrente gravi inadempimenti contrattuali, accertati nel corso dell’esecuzione dell’appalto, che venivano superati, in via bonaria, tra le parti, con la stipulazione di un apposito atto transattivo.
L’ARO 7/BA, attesa la gravità  delle predette condotte e la rilevanza penale delle stesse, le ha ritenute di incontestabile rilievo, ai sensi dell’art. 38, c. 1, lett. f), cit. e, rilevatane la omessa dichiarazione, su tanto ha fondato la disposta esclusione, facendo altresì riferimento alla decisione del T.A.R. Milano n. 969 del 28.4.2017 di annullamento dell’ammissione della Sangalli ad altra procedura ad evidenza pubblica, in ragione di omologo obbligo dichiarativo, disatteso in sede di gara.
Insorge avverso il predetto provvedimento espulsivo la ricorrente, deducendo le seguenti doglianze:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e seg. della L. n.241/1990 e del principio del contraddittorio, evidenziando che vi sarebbe una difformità  tra i fatti contestati con la comunicazione del procedimento di riesame e quelli assunti a fondamento della esclusione, in violazione del diritto di difesa;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, c. 1, lett. f) del D.lgs n. 163/2006; eccesso di potere per sviamento, travisamento dei presupposti di fatto e diritto, illogicità  ed ingiustizia manifesta. Con tale secondo motivo di ricorso, la ricorrente contesta nel merito l’esclusione, riportandosi in toto alla motivazione della decisione del Consiglio di Stato n. 4973 del 30.10.2017 di riforma della sentenza n. 1025 del 05.05.2017 del T.A.R. Milano, quest’ultima gemella proprio della sentenza del T.A.R. Milano n. 969 del 28.4.2017, richiamata nel provvedimento impugnato.
Rileva la ricorrente che il Giudice di Appello, con la sopra menzionata sentenza n. 4973/2017 ha affermato che “le vicende che hanno poi portato l’impresa Sangalli a stipulare una transazione in cui ha dovuto accettare una sensibile riduzione del corrispettivo contrattuale si riferiscono a condotte illecite, accertate in sede penale in via definitiva, commesse nella prodromica procedura di affidamento del contratto in questione e finalizzate mediante atti corruttivi ad aggiudicarsi il servizio” e che quindi “non si riferiscono ad asseriti inadempimenti commessi dall’affidataria nell’esecuzione del servizio”, come richiesto dall’art. 38, c. 1, lett. f), D.lgs n. 163/2006, ma a condotte illecite perpetuate nella fase dell’evidenza pubblica.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che, con memoria depositata in data 4.12.2017, ha difeso il proprio operato, evidenziando, quanto al primo motivo di ricorso, la chiara continuità  e connessione tra le vicende contestate in sede partecipativa e quelle poste a fondamento del provvedimento di esclusione e sottolineando, quanto al secondo motivo di ricorso, da un lato, l’inammissibilità  delle censure dedotte, attinenti al merito delle valutazioni fiduciarie, riservate alla più ampia discrezionalità  della stazione appaltante (in quanto tali, insindacabili in sede giurisdizionale, se non in caso di manifesta illogicità ); dall’altro lato, la violazione dell’obbligo di dichiarare tutti i precedenti professionali negativi, anche se confluiti in un accordo transattivo, ben potendo, in quest’ultimo caso, gli inadempimenti degli obblighi contrattuali essere apprezzati al fine di valutare l’affidabilità  professionale dell’appaltatore.
Con successive memorie le parti hanno precisato le loro linee difensive.
Alla pubblica udienza del 21.3.2018, dopo ampia discussione delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione. 
Il ricorso non è fondato.
Con il primo motivo di ricorso, la parte, a sostegno della illegittimità  del provvedimento impugnato, deduce la difformità  tra il contenuto della comunicazione di avvio del procedimento di riesame e quello del provvedimento di esclusione impugnato, con conseguente violazione delle garanzie partecipative.
Tuttavia, confrontando il contenuto dell’atto di comunicazione di avvio del procedimento di riesame e del provvedimento di esclusione emerge la sostanziale identità  tra i fatti posti a fondamento di entrambi (inosservanza di obblighi contrattuali nei confronti del Comune di Monza; vicenda, sottoposta a scrutinio, in sede penale, dalle già  citate sentenze del Tribunale di Monza e della Corte di Cassazione), con conseguente esclusione di ogni violazione dei principi partecipativi.
Quanto al secondo motivo di ricorso, osserva il Collegio che, in punto di fatto, è pacifico che il Comune di Monza abbia contestato alla società  Sangalli la commissione di gravi inadempienze nell’esecuzione del contratto, consistenti nell’acquisizione di maggiori corrispettivi dal Comune rispetto al dovuto, nel quadro di comportamenti illeciti di rilevanza penale addebitati agli amministratori della società , condannati con sentenza del G.I.P. presso il Tribunale di Monza n. 71 del 19.1.2015 (confermata dalla Corte di Cassazione con sentenza del 13.1.2016).
Tanto premesso, sussiste in capo al concorrente il dovere di dichiarare tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori od altre negligenze, comunque, rilevanti ai sensi del ricordato art. 38, c. 1, lett. f), occorse in precedenti rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante, giacchè tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà  ed affidabilità  contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti tra partecipanti e stazione appaltante, senza che a costoro sia consentito scegliere quali delle dette vicende dichiarare sulla base di un soggettivo giudizio di gravità , competendo quest’ultimo soltanto alla amministrazione committente (tra le tante si segnala: Cons. Stato n. 5290/2016; Cons. Stato n. 4108/2016; Cons. Stato n. 3375/2016).
La ratio dell’art. 38, c. 1, lett. f) del D.lgs n. 163/2006, infatti, risiede nell’esigenza di assicurare la serietà  di chi si propone quale contraente con la pubblica amministrazione.
Tale requisito è effettivamente garantito solo attraverso la completezza delle informazioni, includendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti, nonchè tutte le condanne penali eventualmente riportate: sul piano sistematico, è indiscutibile che la violazione di questi obblighi informativi (a prescindere dalla valutazione che possa essere fatta sulla gravità  dell’errore professionale o della negligenza) da un lato si pone in contrasto con la disposizione soprarichiamata; dall’altro compromette il rapporto fiduciario che, per il principio personalistico che ispira la materia dei contratti pubblici, deve intercorrere tra impresa aggiudicataria e stazione appaltante.
Affermato l’obbligo del concorrente di dichiarare tutti i gravi precedenti professionali negativi, a nulla rileva che gli stessi abbiano poi condotto ad una transazione, senza ulteriori abbebiti e senza dar luogo alla risoluzione, posto che tali circostanze possono al più rilevare nella fase di valutazione della gravità  rimessa alla stazione appaltante.
Peraltro, giova precisare che anche gli inadempimenti che abbiano dato luogo ad una conclusione transattiva della vicenda possono essere apprezzati ai fini di valutare l’affidabilità  professionale dell’appaltatore (Cons. Stato n. 3671/2011).
L’inosservanza del descritto onere dichiarativo comporta irrimediabilmente l’esclusione dalla gara e non può essere sanato, anche dopo l’introduzione del comma 2 bis del citato art. 38, ad opera dell’art. 39, c. 1, del D.L. n. 90/2014, convertito dalla L. n. 114/2014, mediante ricorso al soccorso istruttorio, istituto non utilizzabile per sopperire alla mancanza di dichiarazioni o documenti essenziali ai fini dell’ammissione alla gara (Cons. Stato n. n. 2106/2016; Cons. Stato n. 1412/2016).
A completamento della vicenda, si rammenta che l’ANAC, con provvedimento del 23.6.2016, ha proposto al Prefetto di Monza l’applicazione della misura della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, ex art. 32, c. 1, lett. b), del D.L. n. 90/2014.
La determinazione dell’Autorità  anticorruzione evidenzia la gravità  dei fatti commessi, come emergenti dalle sentenze penali. 
E’ evidente che le vicende sopra menzionate sono astrattamente riconducibili ad un grave errore professionale che, come tale, l’odierna ricorrente doveva palesare al Comune di Triggiano in sede di presentazione della dichiarazione sui requisiti di ordine generale, così da mettere la stazione appaltante in condizione di accertare la sussistenza dei presupposti di ammissione. 
In merito, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza n. 470/2014) ha puntualizzato che la nozione di “errore nell’esercizio dell’attività  professionale” attiene a qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità  professionale dell’operatore e non solo a violazioni di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene l’operatore.
In questa logica, l’omessa comunicazione di tali circostanze in sede di gara ha impedito alla stazione appaltante, a cui soltanto spettava giudicare se gli inadempimenti dovessero o meno essere considerati “gravi”, di esprimere la propria valutazione degli stessi.
Essendo il giudizio sulla gravità  degli inadempimenti rimesso alla stazione appaltante, è del tutto indifferente la qualificazione che dei medesimi abbia dato l’amministrazione con cui era in corso il rapporto contrattuale inadempiuto (ci si riferisce alle attestazioni di regolare esecuzione del servizio rilasciate dal Comune di Monza, l’ultima delle quali è datata 15.4.2016).
In sostanza, l’accertata omessa dichiarazione di tali pregresse violazioni contrattuali, contravvenendo allo specifico obbligo dichiarativo contemplato dalla normativa di settore, comporta l’obbligo per la stazione appaltante di disporre necessariamente l’esclusione dalla gara della parte ricorrente ai sensi dell’art. 46, c. 1 bis, del D.lgs n.163/2006.
La natura vincolata del provvedimento espulsivo esclude, peraltro, anche la necessità  di rispettare le garanzie partecipative (che, tuttavia, la stazione appaltante ha ritenuto di concedere all’operatore economico), costituendo ulteriore motivo di reiezione della prima censura.
Nè, infine, depone in senso contrario a quanto sin qui esposto, la decisione del Consiglio di Stato n. 4973 del 30.10.2017 (che ha riformato la sentenza n. 1025 del 5.5.2017 del T.A.R. Milano, gemella della sentenza del T.A.R. Milano n. 969 del 28.4.2017, richiamata nell’atto impugnato), su cui parte ricorrente ha fondato, tra l’altro, la propria doglianza, assumendo che essa varrebbe ad escludere la portata precettiva del precedente giurisprudenziale citato nel provvedimento impugnato.
Infatti, la sentenza del T.A.R. Milano n. 969/2017 è stata, nelle more del giudizio, confermata con decisione del Consiglio di Stato n. 956 del 14.2 2018, che ha ribadito, nella sostanza, il principio di diritto secondo cui l’omessa comunicazione da parte della Sangalli, nè in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, nè durante lo svolgimento della procedura, delle vicende dell’appalto pubblico e del relativo rapporto contrattuale con il Comune di Monza integra l’omissione di una dichiarazione obbligatoria, con conseguente sussistenza di una causa di esclusione della società  dalla gara, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, c.1, lett. f), del D.lgs 163/2006.
In questa logica, il provvedimento impugnato è immune dai vizi denunciati. 
Dalle considerazioni che precedono, discende che il ricorso in esame, anche in ordine alla reclamata tutela in forma specifica, è infondato e va perciò respinto.
Le spese in ragione dell’andamento complessivo della vicenda e del contrasto giurisprudenziale evidenziato in parte motiva, derogano alla soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO