Contratti pubblici – Gara – Offerta – Validità  – Centottanta giorni – Scadenza – Conseguenze

Nell’ambito di una gara d’appalto, la consumazione del  termine di   scadenza delle offerte fissato a 180 giorni dalla loro presentazione non comporta la perdita di efficacia delle stesse  bensì la facoltà  degli offerenti di svincolarsi dalle offerte con univoca manifestazione di volontà  in tal senso.

Pubblicato il 13/07/2017
N. 00794/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00937/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 937 del 2016, proposto da: 
Coop. Soc. Solidarietà  in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Soc. Coop. Sociale Occupazione e Solidarietà  e Teknè, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Muscatello, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Strada Torre Tresca, 2/A; 

contro
Comune di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Rosa Cioffi, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Principe Amedeo, 26; 

nei confronti di
San Giovanni di Dio – Società  Sociale Sanitaria e di Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gennaro Rocco Notarnicola, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via N. Piccinni, 150; 
Nuovi Orizzonti – Soc. Cooperativa Sociale Onlus; 

per l’annullamento
1) della determina della Ripartizione Stazione unica appaltante recante aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del Servizio di assistenza specialistica a favore degli alunni diversamente abili frequentanti gli asili nido comunali, le scuole d’infanzia, primarie e secondarie di 1° grado anno 2016/2017/2018 relativamente al Lotto 2 – Assistenza specialistica per alunni affetti da patologie diverse e della relativa nota dirigenziale di comunicazione;
2) dell’aggiudicazione provvisoria della medesima procedura ed approvazione dei verbali di gara e di tutte le determinazioni e valutazioni contenute nei verbali di gara (nn. 1-10) concernenti l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, ivi compresa la graduatoria finale;
3) di tutti gli atti presupposti, connessi o conseguenziali, non conosciuti, in quanto lesivi e, in particolare, gli atti di nomina e quelli di insediamento della commissione giudicatrice;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari e di San Giovanni di Dio – Soc. Sociale Sanitaria e di Servizi Integrati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2017 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. La Cooperativa Sociale Solidarietà  ha partecipato in A.T.I. con le Società  Cooperative sociali Occupazione e Solidarietà  e Tekne alla procedura aperta bandita dal Comune di Bari ex artt. 3 e 55 d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento del servizio di assistenza specialistica a favore degli alunni diversamente abili frequentanti gli asili nido comunali, le scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di l° grado anno 2016/2017/2018, per l’importo a base d’asta di € 3.347.904,00 al netto dell’IVA, suddiviso in due lotti di tipo qualitativo, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’avviso è stato spedito per la pubblicazione in G.U.C.E. il 27 ottobre 2015.
2. All’esito dell’esame delle offerte prodotte per il Lotto 2 è risultata prima classificata la Cooperativa Sociale San Giovanni di Dio, mentre al secondo e terzo posto si sono classificate rispettivamente l’ATI capeggiata dalla cooperativa Nuovi orizzonti e la ricorrente.
3. Con il ricorso in esame la Cooperativa Sociale Solidarietà , nella precisata qualità  di mandataria, ha impugnato l’aggiudicazione del servizio disposta con Determina della Ripartizione stazione unica appaltante – Contratti e gestione lavori pubblici – del 29 giugno 2016 in favore della San Giovanni di Dio, rimarcando di avere interesse alla riedizione del procedimento valutativo svolto dalla Commissione, inficiato da plurime ragioni di illegittimità .
In estrema e doverosa sintesi, secondo la prospettazione articolata in ricorso, la Commissione di gara avrebbe errato nello stabilire di attribuire i punteggi relativi all’offerta tecnica applicando il metodo di cui all’allegato p) del d.P.R n. 207/2010, con ciò violando il disciplinare di gara; alla Commissione avrebbe partecipato in veste di componente una ricercatrice dell’Università  degli Studi di Foggia, in evidente conflitto d’interesse con l’aggiudicataria, in tal modo inficiando le valutazioni espresse dall’organo collegiale; risulterebbe inoltre violato irrimediabilmente il termine massimo previsto dall’avviso pubblico di 180 giorni per la validità  delle offerte ed infine, sarebbero affetti da erroneità  e illogicità  i singoli giudizi valutativi espressi dalla Commissione sotto il profilo della qualità  tecnica delle offerte.
4. Costituitisi per resistere in giudizio, il Comune di Bari e la Cooperativa Sociale San Giovanni di Dio eccepivano, in rito, l’inammissibilità  del ricorso per carenza di interesse, non avendo la ricorrente provato l’utilità  ritraibile dalla riedizione della fase valutativa delle offerte e nel merito, l’assoluta infondatezza delle spiegate censure.
5. Le parti producevano memorie in vista della pubblica udienza del 7 giugno 2017, all’esito della quale la causa passava definitivamente in decisione.
6. Così sintetizzate le censure proposte, ritiene il Collegio che esse non possano essere accolte.
7. Con il primo motivo di gravame è dedotta l’illegittimità  del provvedimento impugnato per presunta violazione della lex specialis di gara, nella parte in cui disciplina la metodologia di attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica.
Secondo la ricorrente, in forza della chiara prescrizione contenuta nell’art. 6 del capitolato speciale, richiamato dall’avviso pubblico, la Commissione avrebbe dovuto esprimere i punteggi per ciascun subcriterio attraverso un valore numerico intero e fisso, corrispondenti al giudizio di ottimo, buono, sufficiente, insufficiente, etc., sulla base della griglia di valutazione definita dalla legge di gara, risultando nel concreto, ogni diverso sistema di gradazione incompatibile con le predette prescrizioni.
Il prefato organo, pertanto, non avrebbe potuto fare applicazione del metodo, poi di fatto prescelto, di cui all’allegato p) del d.P.R n. 207/2010, basato sulla media aritmetica dei punteggi attribuiti dai singoli commissari ed espressi attraverso un coefficiente compreso tra 0 e 1, con riparametrazione di tale risultato al punteggio massimo previsto in relazione a ciascun subcriterio.
7.1 Il motivo è inammissibile prima che infondato, non essendo sorretto dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717; 8 settembre 2015, n.4209).
Al contrario, come in maniera incontestata emerge dalle simulazioni elaborate dalla difesa controinteressata, quand’anche si procedesse alla riedizione del segmento valutativo, in tesi inciso dall’errata applicazione del metodo di attribuzione dei punteggi e si applicasse quello che la ricorrente asserisce essere l’unico compatibile con la lex specialis, non si giungerebbe comunque alla modifica delle posizioni delle concorrenti consacrate dalla graduatoria finale.
7.2 Nel merito, comunque le doglianze della ricorrente non possono essere condivise.
In disparte la circostanza che lo stesso art. 6 del capitolato speciale fa espresso richiamo all’art. 83 del D.lgs. 163/2006, e, dunque, alle disposizioni del regolamento che definiscono le metodologie di ponderazione e attribuzione di punteggi ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. in particolare il comma 5 dell’art. 83 cit.), va comunque ribadito che il modus procedendi della commissione appare del tutto coerente con la disciplina di gara.
A ben vedere, infatti, non sussisteva alcuna aprioristica incompatibilità  tra la lex specialis e la preventiva quantificazione dei subpesi con il metodo di cui all’All. p) del regolamento che, a ben vedere, ha consentito una maggiore rispondenza della valutazione finale alla sintesi dei giudizi espressi dai membri della commissione, previa riparametrazione dei vari subpunteggi assegnati a ciascun subcriterio, entro il rangeprefissato dalla griglia contenuta in capitolato.
Invero, l’avviso pubblico ha individuato quattro criteri di valutazione delle offerte tecniche: a) Programma di gestione organizzativa del servizio; b) Percorso formativo degli operatori impiegati nel servizio; c) Qualità  dell’attività  di coordinamento descritta dall’art. 10 del capitolato speciale d’appalto; d) Programma del controllo della qualità  rispetto agli obiettivi; ciascuno dei quali è stato poi suddiviso, all’art. 6 del capitolato speciale di appalto, in più subcriteri con la previsione dei relativi subpunteggi.
Dalla piana lettura della legge di gara emerge che la Commissione non era necessariamente tenuta ad attribuire un voto numerico fisso e intero, essendo invece tenuta al rispetto della soglia massima dei subpunteggi stabilita per ognuno dei predetti subcriteri dalla richiamata disposizione del capitolato.
La circostanza che a ciascun subpunteggio, nella misura massima, il capitolato correlasse il giudizio di ottimo e poi, via via, quelli di buono, sufficiente e insufficiente ai subpunteggi più bassi, ricompresi nel range complessivo predeterminato (ad. es. per il subcriterio A1 “Analisi del contesto e dei bisogni dell’utenza” era previsto il punteggio massimo di 7 – corrispondente a ottimo – oltre ai punteggi di 5, 3, 0 corrispondenti, rispettivamente, a buono, sufficiente e insufficiente), non precludeva l’attribuzione di un punteggio finale che, in quanto espressivo della media aritmetica dei voti dei Commissari, graduasse in maniera più articolata il giudizio sinteticamente attribuito ad ogni offerta, anche ricorrendo ai decimali ed anche utilizzando il metodo di cui all’allegato P del d.P.R n. 207/2010.
Nè l’applicazione di quest’ultimo concreta alcuna innovazione delle modalità  di assegnazione dei punteggi previste dalla lex specialis di gara, essendo i voti inizialmente espressi con coefficienti compresi tra 0 e 1 perfettamente riparametrabili ai vari subpunteggi attribuibili a norma dell’art. 6 del Capitolato [ad esempio i coefficienti 1, 0,71 e 0,43, pure utilizzati in concreto dalla Commissione, ove rapportati ad un subpunteggio massimo di 7, equivalgono rispettivamente a 7 (ottimo), 5 (buono) e 3(sufficiente)].
Del resto, come rimarcato dalla controinteressata, ove si fosse voluto imporre giudizi e punteggi fissi, non sarebbe stato sempre possibile individuare la media del voto dei singoli commissari (come, ad esempio, nell’ipotesi in cui due commissari avessero espresso per il parametro sub A1) la preferenza di ottimo – quindi 7 – e uno di buono, quindi 5: la media (6,33) non sarebbe stata comunque riconducibile a nessuna delle ipotesi asseritamente previste in modo vincolante dal capitolato, secondo la prospettazione avversa).
A ben vedere, i giudizi di valore indicati nella griglia di cui al più volte citato art. 6, avevano una funzione meramente esemplificativa, in quanto volti a fornire un parametro di raffronto a giustificazione del voto numerico, non imponendo che il risultato della media fosse perfettamente corrispondente ai voti indicati.
E’ infatti evidente che, nell’esempio riferito al sub parametro A1), l’attribuzione di un votazione media finale pari a 6, inferiore all’ottimo e superiore al buono, benchè non espressamente contemplata nella griglia, consentiva comunque di avere contezza della effettiva graduazione del giudizio di valore complessivamente espresso dalla Commissione, nella comparazione con le altre offerte.
Il motivo, pertanto va disatteso.
8. Con il secondo motivo di gravame la Cooperativa ricorrente deduce l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati per presunta violazione degli artt. 6 bis, L. n. 241/1990, 51 c.p.c. e 7 d.p.r. 2013 n. 62, sul presupposto che un componente della Commissione di gara, la dott.ssa Di Pace, verserebbe in un’asserita situazione di conflitto di interessi, essendo “dipendente dell’Università  degli studi di Foggia, con la qualifica (da settembre 2015, cioè all’epoca della gara) di Ricercatrice a tempo determinato per il settore scientifico-disciplinare M-PED/04 – Pedagogia sperimentale presso il Dipartimento di Studi umanistici” ed avendo in corso la San Giovanni di Dio (aggiudicataria e controinteressata) un partenariato con l’Università  degli Studi di Foggia.
Anche a voler esaminare la censura utilizzando come canone ermeneutico la definizione di conflitto di interesse che si rinviene nella direttiva UE n. 24 del 2014, la tesi della ricorrente non convince.
Secondo quanto disposto dall’art. 24 della direttiva UE citata “il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti che può influenzare il risultato di tale procedura, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità  e indipendenza nel contesto della procedura di appalto”.
Nel caso di specie, non sussisteva alcun rapporto – nè di natura personale, nè lavorativa, nè tantomeno economica – fra la dott.ssa Di Pace e la società  aggiudicataria all’epoca della gara; nè un’ipotesi di conflitto può desumersi dalla circostanza che quest’ultima avesse stipulato con l’Università  di Foggia una mera convenzione, in data 6 giugno 2013, per tirocini formativi e di orientamento ai sensi delle leggi nn. 196/1997 e 400/1962.
Le superiori considerazioni risultano vieppiù rafforzate alla luce della nota prot. n. 198522 del 1° settembre 2016 del Direttore Generale dell’Università  di Foggia indirizzata al Comune di Bari, rimasta priva di smentite, che ha attestato che “la prof.ssa Anna Di Pace, ricercatrice di tipo A presso il dipartimento di Studi Umanistici di questa Università  non ha mai rivestito nè riveste alcun tipo di ruolo o incarico di qualsivoglia natura riferito direttamente o anche solo indirettamente alla predetta convenzione”.
9. Con un ulteriore motivo si censura l’aggiudicazione per presunta violazione dell’avviso pubblico e dell’art. 6 del C.s.a., laddove prevedevano il termine massimo di centottantagiorni per la validità  delle offerte, che nel caso di specie sarebbe scaduto nel corso della gara.
La censura è priva di pregio.
Invero, la circostanza dedotta dalla ricorrente non comporta sic et sempliciter la presunta perdita di efficacia delle offerte, posto che la ratio della previsione è quella di mantenere ferma l’offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara, e non quella di limitarne nel tempo la validità , non corrispondendo tale limitazione ad un interesse dell’Amministrazione. Di conseguenza, una volta scaduto il termine di efficacia fissato dal bando o dalla legge, le offerte non possono automaticamente considerarsi inefficaci, in assenza di una univoca manifestazione di volontà  in tal senso da parte degli interessati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2009 n. 9; Id., sez. VI, 24 novembre 2010 n. 8224; Id., sez. III, 25 febbraio 2013 n. 1169).
Peraltro, come evidenziato con Parere Anac n. 138 del 30 luglio 2013, il termine di cui all’art. 11 del Codice, in assenza di comminatorie di preclusioni o decadenze a carico dell’Amministrazione per il suo eventuale superamento, non ha carattere perentorio, sicchè alla scadenza permane la potestà  di chiedere ai concorrenti il differimento dell’impegno.
10. Infine, è da respingere l’ultimo motivo di gravame, relativo alla presunta erroneità  delle valutazioni effettuate dalla Commissione in sede di assegnazione dei punteggi ai concorrenti.
Come noto, le valutazioni tecniche espresse dalla Commissione di gara sono ampiamente discrezionali ed insindacabili in sede giurisdizionale ove non inficiate da profili di erroneità , di illogicità  e di sviamento(cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 21.1.2009 n. 282); circostanza questa che non è ravvisabile nel caso in esame.
Dalla comparazione delle offerte tecniche presentate dall’ATI Solidarietà  e dalla San Giovanni di Dio, alla luce della valutazione tecnico-discrezionale svolta dalla Commissione di gara e delle difese articolate dalle controparti, emerge piuttosto come le censure di parte ricorrente, invero solo genericamente formulate, rappresentino il frutto di una diversa e opinabile valutazione del pregio delle offerte tecniche (tra le quali peraltro sussiste un divario di oltre 16 punti), non supportate da tangibili profili di irragionevolezza o erroneità  dei giudizi, tentando, piuttosto, la ricorrente di colmare lo iato numerico che la separa dall’ATI aggiudicataria, sostituendo la propria personale valutazione, basata su dati non oggettivi ed incontrovertibili, a quella espressa dall’Ente.
11. Il ricorso è dunque respinto.
12. Da ultimo, a parere del Collegio, sussistono i presupposti di legge, rappresentati dalla novità  e peculiarità  delle questioni trattate e dalla natura di utilità  sociale delle cooperative ricorrente e controinteressate, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO