Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente -Fase di ammissione – Incompatibilità  tra controllore e controllato – Fattispecie 

Quand’anche la mandataria del raggruppamento aggiudicatario possieda delle quote in una società  che è stata delegata al controllo dei requisiti di ammissione per l’accesso alla gara, la circostanza non produce una situazione d’incompatibilità  che si rifletta sulla legittimità  dell’aggiudicazione sia perchè il possesso di quote di capitale di una società  commerciale non comporta l’identificazione soggettiva tra socio e società , dunque non può trasferire al primo eventuali incompatibilità  che derivino dalla posizione della seconda; sia perchè la ritenuta incompatibilità , stando al contenuto del ricorso,  non ha inficiato sul piano concreto la procedura di gara. 

Pubblicato il 24/01/2017
N. 00036/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01415/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1415 del 2016, proposto da: 
Cogea S.r.l. Mandataria Rti con Timesis S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Follieri, Ilde Follieri, con domicilio eletto presso lo studio Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, n. 14; 

contro
Regione Puglia, in persona del Presidente della G.R., legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Marina Altamura, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Lungomare Nazario Sauro, n. 31/33; 

nei confronti di
R.T.I. Agriconsulting S.p.A.Mandataria + 2, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Grisostomi Travaglini, Vittorio Triggiani, con domicilio eletto presso lo studio Vittorio Triggiani in Bari, piazza Garibaldi, n. 23; 

per l’annullamento
dell’atto del Dirigente della Sezione Gestione Integrata Acquisti della Regione Puglia del 3.11.2016, n. 97, comunicato alla Cogea srl. con nota del 4.11.2016, prot. n. AOO-l50/404l, di aggiudicazione definitiva per l’importo di Euro 6.112.710,00 (IVA esclusa) per 60 mesi, in favore del costituendo RTI Agriconsulting s.p.a. (mandataria)-KPMG Advisory SPA(mandante) E.Euroconsulting srl (mandante), della gara comunitaria con procedura telematica per l’affidamento di servizi di assistenza tecnica a supporto dell’Autorità  di Gestione del Programma di Sviluppo Rurale 2014-2020 della Regione Puglia. Art. 59 Reg. (UE) 1303/2013 “Assistenza Tecnica su iniziativa degli Stati Membri” e art. 51 Reg. (UE) l305/2016 “Finanziamento dell’assistenza tecnica”. CIG: 665592858A- CUP B31E16000120009:
– degli atti presupposti e/o connessi relativi alla procedura di gara e, in particolare, del verbale n. 7 del 3 1.05.2016 della Commissione giudicatrice con la quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore del costituendo RTI Agriconsulting s.p.a. (mandataria)-KPMG Advisory SPA (mandante) – E.Eurocpmsulting s.r.l. (mandante);
per quanto possa occorrere
– della nota del 30.11.2016, prot. n. 4541, della Regione Puglia che ha ritenuto non fondata la richiesta ex art. 243 bis D. L.vo n. 163/06 e del richiamato parere della committente non noto nemmeno nei suoi estremi identificativi;
nonchè
per la declaratoria di inefficacia
del contratto, se già  intervenuto, tra la Regione Puglia e il RTI Agriconsulting s.p.a. (mandataria)-KPMG Advisory SPA (mandante) – E.Euroconsulting s.r.l. (mandante);
e il subentro
nel contratto del RTI Cogea srl -Timesis s.r.l., secondo in graduatoria.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e del R.T.I. Agriconsulting S.p.a. Mandataria + 2;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2017 la dott.ssa Cesira Casalanguida;
Uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
 

1. – La Regione Puglia ha indetto una gara comunitaria con procedura telematica per l’affidamento di servizi di assistenza tecnica a supporto dell’Autorità  di Gestione del programma di Sviluppo Rurale 2014-2020 della Regione Puglia, art. 59 Reg. (UE) 1303/2013 “assistenza tecnica su iniziativa degli stati membri” e art. 51 Reg. (UE) 1305/2015 “finanziamento dell’assistenza tecnica”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Si tratta di servizio di assistenza tecnica per l’immediato avvio e la correlata gestione del PSR (Programma di sviluppo rurale) Puglia relativamente alle attività  finanziate a valere sul Fondo Europeo Agricolo per lo Sviluppo Rurale (FEASR).
All’esito della valutazione delle offerte, con atto del dirigente della Sezione Gestione Integrata Acquisti n. 97 del 3.11.2016, veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTI Agriconsulting s.p.a. +2, classificatosi al primo posto della graduatoria finale con un punteggio complessivo di 80,84.
Al secondo posto si classificava il costituendo RTI Cogea s.r.l.+1, con un punteggio complessivo di 76,20.
2. – Quest’ultima, ravvisando la sussistenza di profili di incompatibilità  dell’Agriconsulting s.p.a. – mandataria del raggruppamento aggiudicatario – con lo svolgimento del servizio oggetto della gara in questione – con ricorso notificato il 2.12.2016 e depositato il 6.12.2016, ha impugnato la suddetta determinazione dirigenziale.
In particolare, ha rimarcato la circostanza, che la Agriconsulting s.p.a. è socia della S.I.N. s.r.l., società  che svolge il controllo di II livello sulla Regione, relativamente agli stessi oggetti del servizio di cui si è aggiudicato lo svolgimento in supporto alla Regione. 
Sostiene che tale situazione determini la violazione dei principi di imparzialità  dell’azione amministrativa e di incompatibilità  tra controllore e controllato – principio quest’ultimo immanente all’attività  amministrativa -, oltre all’eccesso di potere sotto vari profili.
Ritiene che, avendo il servizio della gara in questione ad oggetto l’assistenza tecnica a supporto dell’autorità  di gestione per l’attuazione del PSR (programma di sviluppo rurale) Puglia n. 2014/2020, esso comprenda anche lo svolgimento dei controlli di primo livello, come previsto dall’art. 5 del capitolato d’appalto, in particolare, con riferimento alle specifiche attività  elencate all’interno delle macroaree B) ed E).
3. – Si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso sia la Regione Puglia, che la Agriconsulting s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. aggiudicatario controinteressato, rilevando profili di inammissibilità  oltre che di infondatezza del ricorso.
3.1. – La Regione Puglia, con memoria del 16.01.2017, ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la censura di incompatibilità  è ritenuta attinente alla fase di esecuzione del contratto rimessa alla giurisdizione del g.o.
Sostiene, per questo, che la doglianza non inficerebbe comunque la legittimità  della gara, ma al più rileverebbe in corso di esecuzione del contratto.
Ha eccepito, inoltre, l’inammissibilità  per omessa impugnazione della lex specialis nella parte in cui non inserisce tra le cause di esclusione o di non ammissione, la sussistenza di situazioni di incompatibilità  della tipologia di quella dedotta.
Ha argomentato poi sull’infondatezza del ricorso, sostenendo che i cd “controlli di secondo livello” sono effettuati da Agecontrol spa, agenzia pubblica che effettua i controlli per conto del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali.
A dimostrazione di quanto affermato ha allegato la relazione della società  di revisione Deloitte e la nota prot. 2522 del 15.12.2016 della AGEA, con la quale, in riscontro a specifica richiesta della Regione Puglia, si precisa che i controlli di secondo livello sono effettuati da Agentrol (ente strumentale totalmente controllato da AGEA) e non da S.I.N. di cui Agriconsulting è socio di minoranza.
3.2. – La controinteressata, in data 16.01.2017, ha depositato memoria con cui ha eccepito: l’inammissibilità  del ricorso per inesistenza della notifica effettuata nei confronti del RTI costituendo (sostiene che non è persona giuridica); il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per la stessa ragione evidenziata dalla Regione oltre all’inammissibilità  per omessa impugnazione della lex specialis, aggiungendo che la dedotta incompatibilità  non rientrerebbe neanche tra le ipotesi tassative di esclusione di cui all’art. 46 comma 1 bis D. Lgs. 163/2006 e s.m.i.
Ha argomentato, inoltre, sull’infondatezza del ricorso, escludendo qualunque tipo di coinvolgimento nell’attività  di controllo di secondo livello e anche con riferimento a quello di primo livello. 
4. – All’udienza del 18.01.2017, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la ricorrente ha ribadito la sussistenza della dedotta incompatibilità  dell’aggiudicataria per il suo coinvolgimento, se non nella fase dei controlli di secondo livello, come sostenuto in ricorso, in parte dei controlli di primo livello, come risulterebbe anche dalle memorie delle parti resistenti. Ha affermato che il riferimento dell’incompatibilità  ai controlli di secondo livello piuttosto che a parte di quelli di primo livello sarebbe espressione di una mera qualificazione formale che non altererebbe nella sostanza la fondatezza delle doglianze oggetto di ricorso. Regione e controinteressata hanno ribadito le eccezioni di inammissibilità  e l’infondatezza nel merito del ricorso, dimostrata dalla documentazione prodotta in atti. La controinteressata, al fine di fugare ogni dubbio sulla ricorrenza di eventuali situazioni di incompatibilità , ha aggiunto che la convenzione con S.I.N. sarebbe scaduta il 28.11.2016. All’esito della discussione, avvisate le parti circa la possibilità  di adottare sentenza in forma semplificata, la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.
5. – E’ possibile prescindere dalle eccezioni preliminari essendo il ricorso infondato nel merito.
6. – Per una più agevole comprensione della vicenda occorre premettere, come precisato anche dalle parti resistenti che:
– i servizi oggetto della gara che si è aggiudicato il costituendo R.T.I. di cui Agriconsulting s.p.a. è mandataria, consistono in assistenza tecnica e supporto dell’Autorità  di Gestione (AdG) del Programma di Sviluppo Rurale 2014-2020 della Regione Puglia, soggetto attuatore del PSR, ai sensi dell’art. 66 del Reg. UE n. 1306/2013;
– l’organismo pagatore (OP) è AGEA che, ai sensi dell’art. 7 del menzionato regolamento UE, è il soggetto a cui spetta la verifica della legittimità , regolarità  e corretta contabilizzazione dei pagamenti;
– l’organismo di certificazione è Deloitte s.p.a. che, ai sensi dell’art. 9 del Reg. (UE) n. 1306/2013, esprime un parere sulla completezza, esattezza e veridicità  dei conti annuali dell’Organismo pagatore e trasmette alla Commissione UE la Relazione di Certificazione;
– la gestione delle domande di aiuto è di competenza dell’autorità  di gestione che, nel caso in esame, è la Regione Puglia;
– la gestione delle domande di pagamento è di competenza dell’organismo pagatore, ossia dell’AGEA, che è competente anche ad effettuare i controlli;
– i controlli relativi alle suddette domande cd. di primo livello, si distinguono in amministrativi, effettuati sulla base di elementi documentali o informatici, e in loco, volti a verificare l’effettiva sussistenza dei requisiti dichiarati. Essi ai sensi dell’Allegato 1, art. 1, lett. c) possono essere delegati, permanendo in capo all’organismo pagatore il dovere di verificare periodicamente l’operato dell’organismo delegato, attraverso un controllo cd. di secondo livello;
-nel caso in esame, sulla base di un Protocollo di intesa, i controlli di primo di primo livello, in loco ed amministrativi, sono stati delegati dall’Agea alla Regione Puglia. L’ AGEA, prima di procedere al pagamento, effettua anch’essa i controlli amministrativi ed informatici di primo livello in applicazione del sistema integrato di gestione e controllo (CAI). AGEA in questa fase si serve di S.I.N. che utilizza il sistema di software CAI;
– i controlli di secondo livello sono effettuati da Agecontrol s.p.a.
7. – Regione e controinteressata hanno dimostrato l’estraneità  della Agriconsulting s.p.a alla fase dei controlli di secondo livello, di competenza di Agecontrol s.p.a., supportata dalla relazione della società  di revisione Deloitte e dalla nota prot. 2522 del 15.12.2016 della AGEA. Tale circostanza è stata riconosciuta e ammessa anche dalla ricorrente che, nel corso della discussione nella camera di consiglio del 18.01.2016, ha comunque ribadito la censura relativa alla presunta incompatibilità  di Agriconsulting s.p.a, in quanto socia di S.I.N. s.r.l., atteso il coinvolgimento di quest’ultima in una fase dei controlli, finalizzati ad autorizzare l’erogazione dei finanziamenti per lo sviluppo rurale. Permarrebbe, comunque, la sovrapposizione della posizione di controllore e controllato, sia pure nell’ambito dei cd controlli di primo livello.
8. – La censura non può trovare favorevole apprezzamento, nemmeno all’esito delle riferite precisazioni. 
Agriconsulting s.p.a. non risulta titolare di nessuna delle fasi di controllo, che sono affidate in parte – su delega di AGEA – alla Regione Puglia e per la restante parte ad AGEA e Agecontrol. La ricorrente non ha fornito alcuna elemento da cui desumere che la partecipazione dell’Agriconsulting nella SIN s.r.l., che gestisce e sviluppa il Sistema Informativo Nazionale (cd S.I.A.N.) – attraverso cui garantire i servizi di istruttoria delle domande di aiuto e di pagamento – possa integrare fattispecie ostativa all’aggiudicazione per la dedotta incompatibilità . Nè l’utilizzo del SIAN deriva da incarico conferito a SIN dalla Regione Puglia, tanto da doversi escludere alcun coinvolgimento diretto di SIN nelle attività  oggetto di gara. 
Quanto poi ai collegamenti di Agriconsulting s.p.a. con S.I.N. s.r.l., il Collegio condivide la giurisprudenza che, chiamata a pronunciarsi in caso analogo a quello in esame, ha affermato che “il possesso di quote di capitale di una società  commerciale non comporta identificazione soggettiva tra socio e società . E non può trasferire al primo eventuali incompatibilità  che derivino dalla posizione dell’altra” (T.A.R. Umbria sez. I, sent. 441 del 31.08.2010). 
Dirimente risulta, inoltre, l’ulteriore considerazione secondo cui l’eventuale situazione di incompatibilità , non è comunque idonea ad inficiare la procedura di gara, avverso cui la medesima ricorrente non ha mosso alcuna ulteriore censura, ma concerne piuttosto la fase di esecuzione del contratto, potendo al più concretizzare una possibile causa di inadempimento (Cfr. in tal senso Cons di Stato, sez. V, sent. n. 4765 del 15.10.2015).
9. – Per tutte queste ragioni, il ricorso è infondato e va respinto.
10. – Le spese seguono le regole della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente alle spese di lite che liquida in € 1.000,00 nei confronti della Regione Puglia ed € 1.500,00 nei confronti della controinteressata, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Viviana Lenzi, Referendario
Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO