Contratti pubblici – Gara – Bando – Previsione di individuare  con apposita dicitura le  buste  A e B – A pena di esclusione – Omissione – Conseguenze

àˆ legittima l’esclusione dalla procedura di gara della concorrente che non abbia impresso sulle buste contenenti la documentazione amministrativa e il progetto/offerta, la rispettiva dicitura “Busta A” e “Busta B” come richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis,  ove, per giunta,  il rappresentante della ditta nel corso della seduta, con dichiarazione riversata nel verbale di gara,   abbia erroneamente indotto la Commissione ad aprire per prima la busta con l’offerta sul presupposto che il contenuto delle due buste fosse identico  (nella specie, l’apertura della busta contenente il progetto/offerta nella fase di verifica della documentazione amministrativa, sia  per l’assenza della documentazione amministrativa al suo interno, sia per l’omessa indicazione della necessaria dicitura identificativa delle buste, sia per l’erronea informazione resa  dal legale rappresentante della ditta risultante a verbale,   sia, infine, per la conseguente violazione della sequenza procedimentale derivante dalla suddetta apertura, ha comportato l’esclusione dalla gara della concorrente).

Pubblicato il 12/01/2017
N. 00018/2017 REG.SEN.
N. 00688/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 688 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da Futura – Consorzio di Cooperative Edilizie, rappresentato e difeso dagli avv.ti Michele Paparella e Giuseppe Paparella, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari, 6;

contro
Comune di Foggia, rappresentato e difeso dall’avv. Leonardina Casoli, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Malena in Bari, via Amendola, 170/5;

nei confronti di
Celam s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Follieri e Michele Fares, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;
Meta s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Guido Rodio, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Putignani, 168;
Ser s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Guido Rodio, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Putignani, 168;
Immobiliare Manfredini s.r.l.;
Infotec s.r.l.;
Edil Azzurra s.r.l.;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– di tutti i verbali e di tutti i provvedimenti, noti o meno (tra cui i seguenti verbali: n. 1 del 18.2.2009, n. 2, del 27.2.2009, n. 3 del 2.3.2009, n. 4 del 3.3.2009, n. 5 del 4.3.2009, n. 6 del 9.3.2009, n. 7 del 12.3.2009, n. 8 del 16.3.2009), della Commissione esaminatrice del bando di cui all’avviso pubblico per programma emergenza abitativa, indetto dal Comune di Foggia e pubblicato in data 6.11.2008, nella parte in cui non ammettono alla successiva fase della procedura il Consorzio ricorrente;
– di tutti gli atti ai predetti comunque connessi, sia presupposti che consequenziali, ancorchè non conosciuti in quanto lesivi;
sul ricorso per motivi aggiunti depositato in data 2 luglio 2009, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– dei verbali n. 9 del 28.3.2009, n. 10 del 31.3.2009, n. 11 del 4.4.2009, n. 12 del 6.4.2009, n. 13 del 7.4.2009, n. 14 dell’8.4.2009 della Commissione esaminatrice del bando di cui all’avviso pubblico per programma emergenza abitativa, indetto dal Comune di Foggia e pubblicato in data 6.11.2008, nella parte in cui non ammettono alla successiva fase della procedura il Consorzio ricorrente;
– della delibera di G.C. n. 129 del 10 aprile 2009 di “Approvazione graduatoria ditte partecipanti all’avviso pubblico”;
– della delibera di C.C. n. 42 del 20 aprile 2009 di “Attuazione fase n. 5 di cui all’art. 7 dell’avviso pubblico. Avvio del procedimento di variante urbanistica”;
– di tutti gli atti ai precedenti comunque connessi, sia presupposti sia consequenziali, ancorchè non conosciuti, se ed in quanto lesivi;
– del bando pubblicato dal Comune di Foggia in data 6.11.2008 (intitolato “avviso pubblico per programma emergenza abitativa”), nella parte in cui lede i diritti e gli interessi del ricorrente;
– nonchè di tutti gli atti ad esso comunque connessi, sia presupposti sia consequenziali, ancorchè non conosciuti, se ed in quanto lesivi;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foggia, di Celam s.p.a., di Meta s.r.l. e di Ser s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Meta s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Ser s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
Con bando pubblicato in data 6.11.2008 il Comune di Foggia – Servizio Urbanistica indiceva una gara per la selezione di “proposte progettuali per l’emergenza abitativa”, da aggiudicarsi, previa ammissione stabilita da un’apposita Commissione esaminatrice, tramite convenzione stipulata tra le parti.
Pervenivano all’Amministrazione n. 70 domande finalizzate alla partecipazione alla suddetta procedura, tra cui quella del Consorzio ricorrente Futura.
La fase di valutazione delle proposte progettuali relative all’avviso pubblico di “housing sociale – Programma di iniziativa pubblica per l’emergenza abitativa” riservata alla Commissione esaminatrice aveva inizio in data 18.2.2009 (verbale n. 1).
L’ultima e definitiva seduta pubblica di tale fase della procedura, riservata alla lettura dell’esito complessivo e definitivo delle verifiche e decisioni adottate dalla Commissione esaminatrice, aveva luogo nel giorno 28.3.2009.
La Commissione analizzava il plico presentato dal Consorzio Futura nel corso della riunione tenutasi in data 3.3.2009.
In particolare, nel verbale n. 4 si legge che la Commissione “¦ Dopo aver proceduto ad aprire il plico, rilevava che nessuna delle due buste recava su di essa la dicitura Busta A e Busta B. A tal punto, la Commissione rilevava altresì che dal testo del Bando non viene richiesta la dicitura sulle due buste a pena di esclusione. Il Presidente ha così invitato il delegato del Consorzio Futura, l’avv. Gentile, ad indicare quale delle due buste dovesse essere aperta. Su indicazione del delegato suddetto e a seguito delle dichiarazioni rilasciate dallo stesso in base alle quali le buste erano l’una costituente l’esatta copia dell’altra, la Commissione ha così proceduto all’apertura della sola busta indicata espressamente dal suddetto delegato. Tanto premesso, i lavori della Commissione riprendono regolarmente analizzando anche la proposta presentata dal Consorzio Futura”.
Successivamente la Commissione stabiliva la non ammissione del ricorrente (cfr. elenchi allegati ai verbali nn. 6 – 7 – 8). Tale decisione veniva così succintamente motivata: “manca lo schema di protocollo di intesa da sottoscrivere con l’Amministrazione Comunale (art. 6 – punto A 6 dell’avviso pubblico). Inoltre, manca l’istanza di partecipazione con tutte le caratteristiche indicate al punto A 1 dell’art. 6 dell’avviso pubblico”.
Il Consorzio proponeva ricorso dinanzi a questo Tribunale, contestando gli atti di gara nella parte in cui non lo ammettevano alla successiva fase della procedura.
Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:
1) violazione della normativa di gara; violazione dei principi generali di buon andamento, imparzialità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, manifesta erroneità  ed incongruità  della motivazione; erronea presupposizione e travisamento; contraddittorietà : la Commissione avrebbe in modo erroneo ritenuto sufficiente l’apertura di una sola delle due buste sigillate apparentemente identiche per verificare la presunta assenza dei documenti necessari a pena di esclusione e per giustificare la conseguente non ammissione dello stesso Consorzio interessato; la Commissione avrebbe, altresì, tenuto conto delle dichiarazioni rilasciate in fase istruttoria dall’avv. Gentile il quale sarebbe stato presente nel corso della seduta pubblica del 3.3.2009 al solo fine di verificare la correttezza delle operazioni; l’istruttoria operata dalla Commissione sarebbe insufficiente poichè l’organo giudicante avrebbe dovuto aprire anche l’altra busta contenuta nel plico presentato dal Consorzio istante al fine di verificare la sussistenza dei documenti utili per l’ammissione; nonostante il legale rappresentante del Consorzio Futura avesse domandato con istanza di revisione del 12.3.2009 l’apertura dell’altra busta, la Commissione non forniva alcun riscontro; il comportamento della Commissione sarebbe scorretto in quanto l’esclusione è contemplata dal bando unicamente in caso di mancata presentazione di tutti documenti prescritti dalla lex specialis, omissione non ricorrente nel caso di specie; l’unica omissione addebitabile al Consorzio sarebbe stata quella riguardante la non apposizione di un semplice carattere grafico (A o B) sulle buste; si tratterebbe di una omissione marginale tale da non inficiare l’intero complesso delle operazioni di gara;
2) violazione dei principi generali di buon andamento, imparzialità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.; violazione del principio della par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, erronea presupposizione e travisamento; contraddittorietà : la Commissione avrebbe aperto una delle due buste soltanto dopo aver udito da un mero delegato (e non da un organo / membro) del Consorzio Futura che le due buste avevano contenuto identico; vi sarebbe la concreta possibilità  che nella busta aperta fossero presenti (anche) documenti idonei ad influenzare la valutazione dei commissari nella eventuale fase successiva; il suddetto modus operandi esporrebbe, conseguentemente, l’intera procedura ad un evidente vizio di forma, in quanto la possibilità  di presa visione di tale porzione di documenti da parte dei commissari comporterebbe il venir meno della necessaria segretezza della procedura, in pregiudizio dell’inderogabile principio della par condicio tra i concorrenti; sarebbe, quindi, necessario l’annullamento e la rinnovazione dell’intera procedura.
Con ricorso per motivi aggiunti il Consorzio istante contestava gli atti in epigrafe indicati (verbali di gara; delibera di G.C. n. 129 del 10 aprile 2009 di “Approvazione graduatoria ditte partecipanti all’avviso pubblico”; delibera di C.C. n. 42 del 20 aprile 2009 di “Attuazione fase n. 5 di cui all’art. 7 dell’avviso pubblico. Avvio del procedimento di variante urbanistica”; bando nei limiti specificati), deducendo vizi di illegittimità  derivata e censure relative alla asserita illegittimità  della lex specialis di gara, che in difetto della necessaria predeterminazione degli ambiti in cui localizzare le opere edilizie sarebbe stato adottato – secondo la prospettazione di parte ricorrente – non consentendo l’ordinata ed omogenea allocazione degli interventi di edilizia residenziale in violazione delle norme di legge indicate e della normativa urbanistica.
Si costituivano in giudizio il Comune di Foggia, Celam s.p.a., Meta s.r.l. e Ser s.r.l., resistendo al gravame ed eccependo l’inammissibilità  per tardività  del ricorso per motivi aggiunti.
Le controinteressate Meta s.r.l. e Ser s.r.l. proponevano due distinti ricorsi incidentali finalizzati a far valere un maggior punteggio asseritamente spettante alle due partecipanti.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso principale ed il punto 2) del ricorso per motivi aggiunti debbano essere respinti e, conseguentemente, dichiarati inammissibile il punto 1) del ricorso per motivi aggiunti ed improcedibili i ricorsi incidentali.
Può, pertanto, prescindersi dalla disamina delle eccezioni preliminari per quanto concerne il ricorso principale.
Nel merito la domanda di cui all’atto introduttivo – come detto – va respinta.
Invero, l’Amministrazione ha correttamente operato nel comminare l’esclusione al Consorzio Futura dalla selezione pubblica.
A tal riguardo, si deve evidenziare come il Consorzio Futura abbia fatto pervenire all’Amministrazione il plico contenente le due buste richiese dall’art. 6 del bando, senza tuttavia specificare all’esterno la dicitura che potesse identificare la busta “A” (contenente la domanda di partecipazione) e la busta “B” (contenente la documentazione tecnica).
Tale omissione ha determinato la necessità , da parte della Commissione, di acquisire chiarimenti che nella specie sono stati forniti dal delegato dello stesso Consorzio (avv. Gentile) il quale nel corso della seduta del 3.3.2009 dichiarava (cfr. verbale n. 4/09) che “le due buste erano l’una costituente l’esatta copia dell’altra”.
A tal riguardo, si rammenta che “Nelle gare pubbliche i verbali di gara hanno fede privilegiata e la loro contestazione può avvenire solo tramite querela di falso” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 27 settembre 2016, n. 3970).
La Commissione, quindi, provvedeva ad aprire una delle due buste e riscontrava la mancanza della necessaria documentazione richiesta dal bando, così disponendo l’esclusione del ricorrente.
Resta, pertanto, ferma la circostanza che, al di là  della omissione formale relativa alla mancata dicitura sull’esterno delle buste (busta “A” contenente la domanda di partecipazione e busta “B” contenente la documentazione tecnica), il delegato del Consorzio in quella sede chiariva, evidentemente in modo erroneo, che vi era identità  di documenti costituendo le due buste l’una “¦ l’esatta copia dell’altra ¦”.
In ogni caso l’anticipata apertura della busta “B” (contenente – ai sensi dell’art. 6 del bando – la documentazione tecnica e il piano finanziario relativo al costo totale della proposta ed i costi di realizzazione di ciascun intervento) ha comportato un’alterazione dell’ordinario modus procedendi della Commissione.
Quest’ultima, infatti, a specificazione e chiarimento di quanto disposto del bando (art. 6 – pag. 5: “non saranno in ogni caso ammesse alla fase di valutazione proposte che: risultano incomplete in una qualsiasi delle documentazione richieste punti a) e b)”) aveva in via preliminare previsto che “la valutazione dell’esistenza dei requisiti di ammissibilità  dovrà  avvenire all’esito della verifica della documentazione contenuta nella busta “A” e determinerà , nel caso in cui la commissione dovesse riscontrare l’esistenza di uno dei motivi di esclusione previsti dall’avviso pubblico, la mancata apertura della busta “B” e la conseguente esclusione del partecipante dalla gara”.
Si tratta – a ben vedere – di una mera precisazione ammissibile in quanto contribuisce, con un’operazione di interpretazione del testo dell’avviso pubblico, a renderne chiara e comprensibile la ratio della citata clausola escludente di cui all’art. 6 – pag. 5 del bando, senza con ciò attribuire alla stessa clausola un significato ed una portata diversa e/o maggiore di quella che risulta dal testo stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 13 gennaio 2016, n. 74).
La violazione della lex specialis, posta in essere da parte del Consorzio istante nella predisposizione delle buste a) e b), in uno alle non corrette indicazioni fornite dal delegato della stessa partecipante nel corso della seduta del 3.3.2009, non poteva che comportare l’esclusione del Consorzio ricorrente in forza di quanto previsto dall’art. 6 – pag. 5 del bando nella corretta interpretazione che di detta clausola è stata fornita dalla Commissione.
Dunque, il Consorzio ricorrente non può dolersi di alcunchè poichè l’esclusione è stata determinata unicamente dalle irrimediabili omissioni, imprecisioni ed inesattezze dallo stesso commesse.
Va dunque respinto il ricorso principale. Analoga sorte segue la censura sub 2) (pag. 11) del ricorso per motivi aggiunti (vizio di illegittimità  derivata).
Per quanto concerne la doglianza sub 1) del ricorso per motivi aggiunti, la stessa va dichiarata inammissibile in quanto tardivamente azionata avverso il bando di gara con censure che la parte ricorrente avrebbe potuto e dovuto formulare sin dalla proposizione dell’atto introduttivo.
Invero, il ricorso introduttivo è rivolto all’annullamento dei verbali di gara, evidentemente ben conoscendo il Consorzio sin dal momento della predisposizione dello stesso il tenore del bando di gara cui partecipava e la connessa lesività  anche alla luce della prospettazione difensiva solo successivamente evidenziata nel punto 1 del ricorso per motivi aggiunti (essenzialmente finalizzato a contestare violazioni di tipo urbanistico).
In considerazione dell’esito del presente giudizio per quanto concerne il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti e stante la natura propriamente accessoria del ricorso incidentale (cfr. art. 42 cod. proc. amm.), i ricorsi proposti dalle controinteressate (peraltro non aventi contenuto paralizzante) devono essere dichiarati improcedibili.
In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso principale ed in parte del ricorso per motivi aggiunti, la declaratoria di inammissibilità  del ricorso per motivi aggiunti per il resto e la declaratoria di improcedibilità  dei ricorsi incidentali proposti rispettivamente da Meta s.r.l. e da Ser. s.r.l.
In considerazione della complessità  e della peculiarità  della presente controversia sussistono giuste ragioni per compensare le spese di lite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:
1) respinge il ricorso principale ed in parte il ricorso per motivi aggiunti;
2) dichiara per il resto inammissibile il ricorso per motivi aggiunti;
3) dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da Meta s.r.l.;
4) dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da Ser s.r.l.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO