- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio- Infondatezza del ricorso principale – Improcedibilità del ricorso incidentale

2. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Verifica dell’anomalia dell’offerta – Discrezionalità tecnica

3. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Verifica dell’anomalia dell’offerta – Accertamento dell’attendibilità complessiva

4. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Verifica dell’anomalia dell’offerta – Irregolarità meramente formali – Irrilevanza

5. Contratti pubblici – Preavviso di ricorso – Rigetto – Motivazione

6. Contratti pubblici – Accesso agli atti – Segreti tecnici o commerciali

1. In ipotesi di gara d’appalto con più di due partecipanti, l’infondatezza del ricorso principale, oltre a determinare l’improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti per difetto sopravvenuto di interesse, comporta l’improcedibilità , sempre per difetto sopravvenuto di interesse, anche del ricorso incidentale e dei connessi motivi aggiunti, ancorchè aventi contenuto “paralizzante”, non sussistendo più l’interesse delle parti alle relative – in ordine logico e cronologico – successive impugnazioni.

2. La verifica dell’anomalia dell’offerta costituisce esercizio di potere tecnico discrezionale dell’amministrazione, di per sè insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni a esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da conclamati errori di fatto.

3. La verifica dell’anomalia dell’offerta sostanzia un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non è volta alla ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alle prestazioni richieste dal bando di gara; in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, legittimamente l’amministrazione procede all’analisi comparata tra le prestazioni offerte, i tempi e i costi previsti nell’offerta, in relazione alle prestazioni e ai tempi richiesti dalla natura del bando di gara e dalla qualità intrinseca dei servizi da svolgere.

4. Eventuali irregolarità formali del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non inficiano la legittimità del procedimento allorchè non sia dimostrata l’esistenza di un concreto vulnus alla partecipazione dell’offerente, tale da incidere in termini sostanziali sull’effettività del contraddittorio instaurato con l’amministrazione.

5. L’onere di motivazione della reiezione del preavviso di ricorso ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006, già di per sè particolarmente contenuto avendo l’amministrazione già espresso il proprio intendimento nella precedente attività provvedimentale, può essere certamente assolto per relationem attraverso il richiamo ai provvedimenti già adottati nel procedimento di gara.

6. Fermo restando l’obbligo tassativo per il richiedente di utilizzare i documenti e le informazioni acquisite esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici, l’esercizio del diritto di accesso nell’ambito di una procedura di affidamento di contratti pubblici in vista della difesa in giudizio non può essere limitato da esigenze di tutela di ipotetici diritti patrimoniali di privativa non adeguatamente comprovati e motivati dall’interessato. La partecipazione alle procedure di gara comporta l’accettazione implicita da parte di ciascun concorrente delle regole di trasparenza e imparzialità che caratterizzano la selezione, anche sotto il profilo della possibile ostensione di segreti industriali o commerciali contenuti nell’offerta.

N. 00546/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00350/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 350 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Hyperborea S.r.l. in proprio e quale mandataria in R.T.I. con Mida Informatica S.r.l., Mida Informatica S.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Nicola Pignatelli, con domicilio eletto presso Ignazio Lagrotta, in Bari, Via Prospero Petroni, 15;

contro
Ministero per i Beni e le Attività Culturali ed il Turismo – Direzione Regionale Beni Culturali e Paesaggistici per la Puglia, Ministero per i Beni e le Attività Culturali ed il Turismo, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, Via Melo, 97;

nei confronti di
Present S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Rocco Notarnicola, con domicilio eletto presso Gennaro Rocco Notarnicola, in Bari, Via N. Piccinni, 150;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
del provvedimento del Direttore Regionale prot. 1812 del 12.2.2015, recante la comunicazione della esclusione del ricorrente per anomalia dell’offerta presentata;
di ogni altro presupposto e connesso, non cognito al ricorrente;
nonchè
per motivi aggiunti,
del decreto di esclusione emesso dal RUP per anomalia dell’offerta presentata;
del verbale del 26.1.2015 della Commissione tecnica, avente ad oggetto la verifica dell’anomalia dell’offerta;
del verbale dell’audizione del 23.12.2014, innanzi alla Commissione tecnica, relativo alla verifica dell’anomalia dell’offerta (in tesi, non conosciuto dal ricorrente);
dei verbali delle riunioni della Commissione tecnica del 1.12.2014, 2.12.2014, 17.1.2014, 7.1.2015, 13.1.2015 e 26.1.2015 (come risultanti dal decreto di esclusione, per quanto non conosciuti dal ricorrente);
in ogni caso, di tutti i verbali della Commissione tecnica, aventi ad oggetto la valutazione della asserita anomalia dell’offerta;
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore del secondo graduato;
del provvedimento di rigetto dell’istanza ex art. 243 bis D.lgs. n. 163/2006;
di ogni altro presupposto e connesso, non cognito al ricorrente;
nonchè
con ricorso incidentale e connessi motivi aggiunti,
per l’annullamento del provvedimento della Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici per la Puglia di ammissione delle ricorrenti principali alla procedura per l’affidamento del servizio de quo, nonchè del decreto del RUP di esclusione dalla gara delle stesse ricorrenti principali, nella parte in cui non motiva tali determinazioni anche sulla base delle argomentazioni esposte in ricorso incidentale.

Visti il ricorso principale, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo, della Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici per la Puglia del medesimo Ministero e della Present S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2016 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori avv.ti Ignazio Lagrotta, per delega dell’avv. Nicola Pignatelli, Ines Sisto e Gennaro Rocco Notarnicola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 10.3.2015 e depositato in Segreteria in data 12.3.2015, la società Hyperborea S.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. tra la medesima Hyperborea S.r.l. e la società MIDA Informatica S.r.l., adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia e l’adozione di misura cautelare propulsiva ai fini del riesame, del provvedimento del Direttore regionale prot. n. 1812 del 12.2.2015, recante la comunicazione della esclusione del ricorrente per anomalia dell’offerta presentata, oltre che per l’annullamento degli atti e provvedimenti meglio indicati in oggetto.
La ricorrente esponeva in fatto che, in data 18.7.2014, veniva pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il bando di gara della Direzione Regionale per i Beni culturali e paesaggistici della Puglia avente ad oggetto la “Riqualificazione e valorizzazione del sistema degli archivi: procedura aperta per la conservazione e la valorizzazione della cartografia e fotografia storica della Puglia attraverso la catalogazione, schedatura, digitalizzazione e realizzazione di un sistema informatico dedicato, per la fruizione via web”.
L’appalto di servizi messo a gara, più nel dettaglio, aveva ad oggetto l’affidamento di quattro distinte macro-attività :
A) recupero del patrimonio digitale esistente;
B) digitalizzazione mediante scansione ottica ad alta risoluzione di supporti cartacei;
C) schedatura secondo standard definiti dei documenti cartografici e della documentazione non grafica di riferimento;
D) realizzazione di un portale dedicato alla conservazione e accessibilità via web dei documenti.
L’importo complessivo era fissato in euro 986.500,00, di cui euro 7.000,00 a titolo di oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.
La durata dell’appalto era fissata nel termine massimo di 210 gg. e non inferiore a 190 gg. naturali e consecutivi dalla data di avvio del servizio.
Il criterio di selezione delle offerte a presentarsi veniva individuato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art 83 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii..
Entro il termine fissato delle ore 12.00 del 8.9.2014, presentavano domanda di partecipazione cinque imprese.
All’esito delle procedure di gara risultava aggiudicataria in via provvisoria la società Hyperborea S.r.l., con un punteggio di 94,87 su 100.
Avendo la detta società ottenuto un punteggio superiore ai 4/5 massimi previsti dal bando, con nota prot. n. 11669 in data 11.11.2014, il Responsabile Unico del Procedimento assegnava 15 giorni alla ricorrente per far pervenire relazione giustificativa scritta ex art. 88, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006.
In data 25.11.2014, detta relazione veniva trasmessa all’Amministrazione richiedente.
In data 5.12.2014, con nota n. 12686, il RUP comunicava la necessità di ulteriori precisazioni da formulare per iscritto entro il termine di 5 giorni, ai sensi dell’art. 88, comma 1-bis, D.Lgs. 163/2006.
In data 19.12.2014, all’esito della riunione della Commissione tecnica medio tempore nominata con decreto del RUP, la società ricorrente veniva convocata in audizione per il giorno 23.12.2014, al fine di indicare ogni elemento che ritenesse utile ai fini della valutazione della congruità della propria offerta.
In data 12.02.2015, l’Amministrazione aggiudicatrice comunicava alla ricorrente il decreto di esclusione del RUP per l’anomalia dell’offerta così come presentata, con allegato il verbale della Commissione tecnica che motivava la detta valutazione.
A seguito della comunicazione del provvedimento di esclusione, la ricorrente proponeva istanza di annullamento del provvedimento in autotutela, con preavviso di ricorso ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006, lamentando l’illegittimità delle ragioni poste a fondamento della decisione della Commissione tecnica.
In data 6.3.2015, l’Amministrazione rigettava l’istanza.
A seguito della reiezione della detta istanza, la società ricorrente insorgeva avverso il provvedimento gravato, evocando in giudizio il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del ministro in carica; la Direzione Regionale per i Beni culturali e paesaggistici della Puglia, in persona del direttore generale pro tempore; nonchè la società Present S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, risultata aggiudicataria provvisoria in conseguenza dell’esclusione della ricorrente.
Nel ricorso principale venivano articolati sei motivi di doglianza (su cui amplius infra).
In data 18.3.2015, il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo e la Direzione Regionale per i Beni culturali e paesaggistici della Puglia si costituivano in giudizio a mezzo dell’Avvocatura erariale, presentando comparsa di stile e successivamente, in data 16.4.2015, depositando documenti.
In data 25.3.2015, la società Present S.p.A., controinteressata, si costituiva in giudizio con comparsa di stile, seguita, in data 4.4.2015, da memoria con la quale si contestavano nel merito i motivi di ricorso sollevati da Hyperborea S.r.l..
Con notifica in data 3.4.2015 e deposito in data 4.4.2015, la stessa controinteressata proponeva ricorso incidentale per ottenere l’annullamento del provvedimento della Direzione Regionale per i beni culturali e paesaggistici della Puglia, con cui si era stabilita l’ammissione delle ricorrenti principali alla procedura di gara, evidenziando a carico delle ricorrenti medesime autonomi profili di esclusione dalla procedura de qua.
A seguito del ricorso incidentale, in data 28.4.2015, la ricorrente Hyperborea S.r.l. depositava motivi aggiunti al ricorso principale per l’annullamento, previa sospensione cautelare, del provvedimento di aggiudicazione definitiva intervenuto in data 1.4.2015 e comunicato alle parti in data 7.4.2015, nonchè dei verbali di gara, nella parte in cui non avessero disposto l’esclusione della controinteressata, in proposito articolando dieci motivi di doglianza, di cui quattro per illegittimità propria e sei per illegittimità derivata, ripropositivi di quelli già svolti con il ricorso introduttivo.
In data 30.4.2015, la società Present S.p.A. presentava altresì motivi integrativi al ricorso incidentale.
Nella camera di consiglio del 13.5.2016, l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati non veniva accolta, evidenziandosi la carenza del requisito del fumus boni iuris (cfr. T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, Ordinanza n. 278 del 14 maggio 2015).
Avverso detta Ordinanza non veniva proposto appello.
In vista della udienza pubblica del 10 febbraio 2016, le parti svolgevano le loro difese conclusionali.
In detta udienza, all’esito della discussione svoltasi, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene il Collegio che il ricorso principale sia infondato nel merito, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina di dettaglio dei motivi aggiunti al medesimo e delle eccezioni preliminari svolte avverso l’esame diretto degli stessi.
In particolare, data l’infondatezza del ricorso principale, è possibile procedere sul piano processuale all’esame prioritario del medesimo – pur a fronte della proposizione, da parte della società controinteressata, di un ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, avente contenuto “paralizzante” – vertendosi, nel caso di specie, nell’ambito di una gara d’appalto con più di due partecipanti (ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, Sez. III, 2 luglio 2014, n. 3328; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 6 giugno 2014, n. 6042; Cons. Stato, Ad. Plen., Sentenza 27 aprile 2015, n. 5; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 108/2015).
Con il ricorso principale, avverso l’esclusione decretata per anomalia dell’offerta, la ricorrente deduceva i seguenti motivi di ricorso:
I) violazione e falsa applicazione di legge, sub specie dell’art. 3 L. n. 241/1990. Eccesso di potere per contraddittorietà ed apoditticità della motivazione del giudizio negativo di congruità dell’offerta. Eccesso di potere per genericità della motivazione;
II) violazione e/o falsa applicazione di legge, sub specie degli artt. 84, 86, 87 e 88 D.Lgs. n. 163/2006, per abnormità e manifesta illogicità del giudizio di congruità , per illegittima riedizione della valutazione dell’offerta tecnica in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta da parte di una Commissione diversa da quella aggiudicatrice, nonchè per eccesso di potere istruttorio e travisamento dei fatti;
III) violazione e/o falsa applicazione di legge, sub specie dell’art. 88 D.Lgs. n. 163/2006 per violazione del principio del contraddittorio in seno al subprocedimento di verifica dell’anomalia. Violazione diretta dell’art 97 Cost., con eccesso di potere per ingiustizia manifesta;
IV) violazione e/o falsa applicazione di legge, sub specie degli artt. 86, 87 e 88 D.Lgs. n. 163/2006, con eccesso di potere per difetto istruttorio e travisamento dei fatti, rilevandosi l’abnormità e la manifesta illogicità del giudizio di congruità ;
V) violazione di legge, sub specie degli artt. 86, 87 e 88, comma 7, D.Lgs. n. 163/2006, sotto ulteriore profilo, essendosi posto in essere un giudizio di verifica dell’anomalia in tesi concretizzatosi in una illegittima “caccia” alle singole inesattezze;
VI) violazione di legge, sub specie dell’art. 243 bis D.Lgs. n. 163/2006 (indicato in ricorso come 152/2006). Violazione di legge sub specie dell’art. 3 L. n. 241/1990. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione con riguardo alla reiezione del preavviso di ricorso.
Con il ricorso per motivi aggiunti venivano articolati, avverso l’aggiudicazione definitiva in favore della società Present S.p.A. resa in data 1.4.2015, quattro motivi di doglianza per illegittimità propria, vertenti su:
a) la violazione e la falsa applicazione dell’art. 1 del Disciplinare di gara e dell’art. 6 del Capitolato Speciale, in particolare sotto il profilo della violazione del termine di durata massima prevista per l’esecuzione dei lavori da parte dell’offerta presentata dalla società Present S.p.A.;
b) la violazione e la falsa applicazione dell’art. 1 del Disciplinare di gara sotto altro profilo, avendo la detta società illegittimamente inserito nella busta B un elemento dell’offerta tecnica che si sarebbe dovuto inserire nella busta D;
c) la violazione e falsa applicazione dell’art. 8.4. del Capitolato e dell’art. 1, n. 11, lett. h) del Disciplinare di gara, per aver illegittimamente previsto, in sede di offerta, che “i sorgenti resteranno di proprietà del produttore del software”;
d) la violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 79 D.Lgs. n. 163/2006, nonchè dell’art. 22, comma 1, lett. c) L. n. 241/1990, in punto di inammissibilità del ricorso incidentale, in quanto quest’ultimo risultava esser stato articolato su documenti, l’accesso ai quali era stato consentito alla società Present S.p.A. senza che venisse attesa la risposta delle ricorrenti alla comunicazione del 30.3.2015, in termini di opposizione o meno all’accesso medesimo.
Con ulteriori sei motivi, riproduttivi di quelli già articolati nel ricorso principale, veniva altresì censurata l’illegittimità derivata dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva impugnati con i detti motivi aggiunti.
Al fine di evidenziare le motivazioni poste a base della decisione di infondatezza del ricorso principale assunta dal Collegio, occorre preliminarmente delineare le caratteristiche dell’istituto disciplinato dagli artt. 86 e ss. del D.Lgs. n. 163/2006, in merito alla configurazione del potere di valutazione dell’anomalia dell’offerta nel relativo subprocedimento di verifica.
Come è noto, il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, imposto dalle regole di trasparenza, tutela della concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità , mira a fornire alle Amministrazioni “uno strumento di controllo finale delle offerte, a garanzia in primis del risultato e dell’aggiudicazione, con un apprezzamento discrezionale della convenienza complessiva dell’offerta ritenuta migliore e del conseguente importo complessivo, nel presupposto che l’eventuale incongruità di talune voci di costo non comporta di necessità l’anomalia dell’offerta nel suo complesso, con conseguente stravolgimento e vanificazione, tramite il giudizio di anomalia, dell’esito della gara” (cfr. tra le molte, Corte Cost., Sent. 23 novembre 2007, n. 401; Cons. St. Ad. Plen. n. 1487/2014).
In mancanza di una definizione legislativa (sia nazionale che comunitaria), la dottrina e la giurisprudenza valutano come anomala l’offerta che suscita il sospetto di una scarsa serietà e di una possibile non corretta esecuzione futura della prestazione contrattuale per il fatto di non assicurare, in base ad un giudizio sintetico a priori, all’imprenditore un profitto adeguato.
A norma dell’art. 86, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006, infatti, la stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte “in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.
Questo perchè il bando di gara fissa un costo base che tiene in conto le qualità specifiche delle prestazioni richieste e, nel caso di specie, l’elevato valore aggiunto delle prestazioni professionali a fornirsi ed il pregio intrinseco dei materiali (cartografici e storico fotografici) oggetto delle stesse.
Ne consegue, su un piano generale, che l’offerta ritenuta di notevole qualità tecnica complessiva dovrebbe indicare un costo elevato e conseguire, quindi, un punteggio economico ad essa consentaneo.
“Se ciò non avviene, è ragionevole il dubbio che il concorrente abbia promesso di fornire prestazioni di consistenza e/o qualità superiori a quelle che sarà effettivamente in grado di elargire nel caso gli venisse aggiudicato l’appalto. Da qui il sospetto che l’offerta sia anomala e l’obbligo dell’amministrazione di verificare la congruenza dell’offerta, con richiesta delle necessarie giustificazioni” (cfr. Cons. St., sez. IV, Sent. n. 7441/2009).
Acclarata la necessità procedimentale e, probabilmente, ontologica di un giudizio di verifica sull’offerta anomala, sul piano metodologico si postula per detta verifica un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso, con l’espressione di un potere tecnico discrezionale dell’amministrazione, di per sè insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da conclamati errori di fatto (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963; Cons. St., Sez. V, n. 12 febbraio 2010, n. 741).
Detta valutazione non ha natura sanzionatoria e non è volta alla ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alle prestazioni richieste dal bando di gara. La conseguente esclusione dell’offerente dalla gara è il mero risultato di tale verifica che abbia evidenziato l’inadeguatezza dell’offerta in relazione a quanto richiesto dalla Stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442; Sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973; Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36).
Nel caso di specie, in relazione ai primi due motivi di ricorso principale, la ricorrente lamenta la contraddittorietà e apoditticità della motivazione del giudizio congruità dell’offerta, in relazione specificamente alle argomentazioni riportate dalla Commissione di verifica secondo cui “il significativo ribasso offerto è stato giustificato articolando e precisando i termini dell’offerta in modo tale che, se da un lato ha consentito di validare il piano economico proposto, di contro ha snaturato e alterato sensibilmente il progetto concepito dalla Stazione Appaltante”.
La ricorrente lamenta altresì – con il quarto ed il quinto motivo di ricorso – l’abnormità e la manifesta illogicità del giudizio di congruità per come concretizzatosi, in tesi, in una vera e propria “caccia” alle singole inesattezze.
Merita a tal proposito mettere in evidenza che mentre, a norma dell’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006, la valutazione compiuta dalla Commissione giudicatrice è una valutazione dell’offerta tecnica basata sulla ponderazione di ciascun elemento con i valori stabiliti dall’art. 83 e dai criteri stabiliti nel bando di gara, la valutazione compiuta dalla Commissione tecnica di verifica dell’anomalia è una valutazione sull’offerta economica che analizza la congruità dei prezzi proposti con quelli di mercato e l’affidabilità dell’offerta nel suo complesso, non potendo prescindere del tutto dalle voci dell’offerta tecnica, cui peraltro i costi dell’offerta economica sono riferiti.
Lo si desume anzitutto dalla lettera dell’art. 87 D.Lgs. n. 163/2006 che, nel fornire gli elementi oggetto delle giustificazioni a titolo esemplificativo, fa specifico riferimento alle “soluzioni tecniche adottate” (cfr. art. 87, comma 2, lett b) D.Lgs. n. 163/2006).
Orbene, a parere di questo Giudice, le censure della ricorrente sono infondate.
Ad una analisi di dettaglio del provvedimento di esclusione impugnato, l’iter logico argomentativo della valutazione che è dato rinvenire nel verbale del 26.1.2015 risulta ben argomentato, correttamente e diffusamente motivato, evidenziandosi sul punto come “l’offerta non comprende un margine sufficiente a garantire la Committenza sulla esecuzione del progetto a fronte di sia pur minimi imprevisti, pur presi in considerazione” dall’offerente; l’offerta inoltre non espone i costi della fase aggiuntiva presentata come miglioramento, cosa che, in sè, fa dubitare del rispetto dei tempi e dei costi previsti dalla stessa; la Commissione, inoltre, valuta insufficienti i costi di assicurazione previsti a fronte dell’alto valore dei documenti oggetto delle prestazioni dell’appalto.
Sul piano metodologico, la Commissione ha effettuato perspicue e calzanti valutazioni sull’offerta tanto nel suo complesso, quanto con riferimento a determinate voci della stessa in vista di una valutazione finale di (non) attendibilità .
Non si può dunque ritenere illogica, apodittica o contraddittoria la valutazione della Commissione secondo le argomentazioni espresse nel verbale del 26.1.2015.
Le forme espressive di cui la ricorrente si duole non presentano significativi elementi di criticità , dovendosi interpretare nel senso che l’offerta della ricorrente ha superato il vaglio della valutazione ponderata, ma non presenta elementi di affidabilità ad una analisi comparata tra le prestazioni offerte, i tempi e i costi previsti dalla stessa, in relazione alle prestazioni e ai tempi richiesti dalla natura del bando di gara e dalla qualità intrinseca dei servizi da svolgere.
A parere del Consiglio di Stato la valutazione della presunta anomalia pone in capo al soggetto ad essa preposto l’esercizio di un’attività discrezionale “atta a fornire ogni elemento informativo idoneo a una corretta e consapevole formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione committente”(cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3.6.2015 n. 2727).
Nè, a seguito di quanto chiarito sopra, può ritenersi fondata la censura di riedizione della valutazione dell’offerta da parte di Commissione diversa da quella Giudicatrice, essendosi, viceversa, in concreto svolta una corretta e ragionevole valutazione di non congruità su un acclarato presupposto di anomalia.
In relazione alla censura – la terza – relativa al mancato rispetto delle formalità temporali del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e alla lesione al contraddittorio che ne è, in tesi, derivata, parte ricorrente, in particolare, lamenta il mancato rispetto dei tre giorni lavorativi previsti per l’audizione dell’offerente a norma dell’art. 88, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006.
Giova evidenziare, in proposito, che nonostante il mancato rispetto di detto termine da parte dell’Amministrazione l’offerente – in sè qualificabile come irregolarità formale non viziante – nel caso di specie si è comunque instaurato un ampio ed argomentato contraddittorio, facendosi in tal modo comunque salve le esigenze di difesa infraprocedimentale in capo alla società ricorrente.
Nè risulta essere stato dimostrato in alcun modo il concreto vulnus subìto a causa della asserita conculcazione delle tempistiche, in relazione alla quale non sono stati neanche allegati ipotetici pregiudizi concretamente patiti nell’evidenziazione delle proprie ragioni in detta fase.
In tal senso la giurisprudenza è salda nel ribadire che il corretto svolgimento del procedimento di verifica della presunta anomalia dell’offerta presupponga l’effettività sostanziale del contraddittorio tra Amministrazione appaltante ed offerente.
Diretti ed imprescindibili corollari del contraddittorio sono certamente l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, la immodificabilità dell’offerta, ma la sicura modificabilità delle giustificazioni. Circostanze e facoltà che non sono venute meno nel caso di specie (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982).
Parte ricorrente censura, inoltre, una asserita genericità delle giustificazioni richieste in prima battuta dall’Amministrazione evidenziando che “la Commissione tecnica ha ritenuto di escludere il ricorrente per ragioni delle quali non ha chiesto giustificazioni in sede di verifica di congruità dell’offerta”.
Anche tale censura risulta infondata.
Come anche visto supra, il giudizio sull’anomalia dell’offerta consegue ad un subprocedimento di verifica disciplinato dall’art. 88 D.Lgs. n. 163/2006 che garantisce un dialogo approfondito tra l’Amministrazione e l’offerente, nel rispetto del principio del contraddittorio imposto dal comma 4 dello stesso articolo.
In capo all’offerente sorge così un onere di allegazione delle giustificazioni richieste dalla Pubblica Amministrazione in relazione ad elementi dell’offerta e, al contempo, gli si apre la possibilità di fornire qualunque elemento ritenga utile da porre a fondamento della congruità , serietà e sostenibilità della stessa.
I binari contenutistici di tali giustificazioni sono da considerarsi impliciti nello stesso concetto di verifica dell’anomalia dell’offerta, dovendo l’offerente giustificare tutti gli aspetti della propria offerta, sia sul piano tecnico che su quello economico, che abbiano condotto ad una valutazione pari o superiori ai quattro quinti dei punteggi massimi previsti dal bando di gara.
Ad una lettura approfondita dei verbali dell’audizione del 23.12.2014 e del successivo verbale della riunione della Commissione per la valutazione dell’anomalia del 26.1.2015, emerge chiaramente come l’Amministrazione abbia chiesto giustificazioni su intere voci dell’offerta poste poi a fondamento della motivazione di valutazione di non affidabilità .
Dal verbale dell’audizione emerge inoltre che ad alcune delle richieste di informazioni formulate dalla Commissione, l’offerente abbia risposto in modo generico ed incompleto, favorendo l’accrescersi del dubbio sull’affidabilità della propria offerta in seno alla Commissione.
Ad abundantiam, si noti altresì che con il quarto motivo di ricorso principale si contesta l’assoluta inattendibilità , nel merito, del giudizio espresso dalla Commissione tecnica.
Tale articolata censura contesta il proprium del giudizio tecnico discrezionale svolto dalla più volte citata Commissione, evidenziando, in tesi, errori fattuali e materiali del giudizio che appaiono tutt’altro che chiari e lineari, essendo, viceversa, il frutto di valutazioni complesse di tipo strettamente tecnico ed aziendale, le quali, non essendo viziate da manifesta irragionevolezza, non possono essere in alcun modo congruamente sindacate nella presente sede, toccando anzi, sotto tale angolo visuale, evidenti profili di inammissibilità , come peraltro ampiamente evidenziato supra.
In merito, poi, alla sesta censura, parte ricorrente lamenta la assoluta carenza di motivazione nel provvedimento di reiezione del preavviso di ricorso presentato all’Amministrazione, a norma dell’art 243 bis D.Lgs. n. 163/2006.
Nel provvedimento di rigetto l’Amministrazione si limitava a confermare “la validità delle argomentazioni prodotte dalla Commissione per la verifica della presunta anomalia dell’offerta e contenute nel verbale del 26 gennaio 2015”.
Anche questo motivo di ricorso è palesemente infondato.
A norma dell’art. 3, comma 3, L. n. 241/1990 “se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato (¦)anche l’atto cui essa si richiama”.
La norma fa riferimento espresso alla possibilità che la motivazione di qualunque provvedimento sia espressa anche per relationem, purchè l’atto che contiene le motivazioni della decisione sia indicato nel provvedimento che la contiene.
àˆ quanto avvenuto nel caso di specie, essendo peraltro altrettanto evidente che l’onere di motivazione in relazione alla reiezione di una istanza recante un preavviso di ricorso non possa che essere considerato di per sè particolarmente contenuto, avendo, da un lato, l’Amministrazione già espresso il proprio intendimento nella precedente attività provvedimentale e – non sussistendo l’intenzione di procedere in autotutela – risultando inevitabile, dall’altro, l’exitus processuale dell’intera vicenda, con l’ampio corredo di contrapposte argomentazioni che ad esso tipicamente consegue.
Integralmente confutati i sei motivi di ricorso principale – avendone evidenziato l’infondatezza, se non la latente inammissibilità – deve ritenersi consolidato ed inamovibile il provvedimento del Direttore Regionale prot. 1812 del 12.2.2015, recante la comunicazione della esclusione della ricorrente per anomalia dell’offerta presentata.
Da tale constatazione sul progressivo formarsi della decisione sull’impugnativa in esame, consegue direttamente l’improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti per difetto sopravvenuto di interesse ex art. 35, comma 1, lett. c), oltre che, per la medesima causa, del ricorso incidentale e dei connessi motivi aggiunti, non sussistendo più l’interesse delle parti alle relative – in ordine logico e cronologico, successive – impugnazioni.
A fini di massima completezza, tenuto conto della possibile qualificazione della rilevanza in via autonoma delle relative posizioni, si ritiene opportuno ad abundantiam prendere in considerazione l’ulteriore censura di parte ricorrente, relativa all’illegittimità dell’accesso agli atti, nelle forme in cui è stato permesso alla controinteressata in data 30.3.2015, con ritenuta violazione e/o falsa applicazione degli artt. 13 e 79 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 22, comma 1, lett. c) L. n. 214/1990.
Più nel dettaglio, la ricorrente riporta che in data 30.3.2015 l’Amministrazione le comunicava l’istanza di accesso presentata dalla Società Present S.p.A., invitando la medesima a far conoscere “con cortese urgenza, se sussistano eventuali parti del progetto idonee a rivelare segreti industriali”.
In data 3.4.2015 le ricorrenti si opponevano per le seguenti ragioni: a) l’accesso doveva essere differito, non essendo stata comunicata l’aggiudicazione definitiva; b) la comunicazione non recava l’istanza di accesso in allegato, non potendo così essere verificata la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del diritto di accesso; c) l’accesso doveva essere negato perchè l’offerta tecnica conteneva segreti di natura tecnica e industriale.
In data 8.4.2015 l’Amministrazione provvede all’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e comunica alla ricorrente di aver provveduto a garantire l’accesso alla controinteressata senza attendere la camera di consiglio dinanzi al T.A.R. in epigrafe, prevista per l’8.4.2015.
L’Amministrazione motivava tale provvedimento proprio con l’urgenza dovuta alla camera di consiglio per l’esame dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
Inoltre, evidenziava che, non avendo ricevuto opposizione in data 3.4.2015, aveva proceduto alla verifica dei documenti e non aveva rilevato, tra la documentazione rilasciata in copia, alcun segreto di natura tecnica e industriale meritevole di speciale protezione.
Anche tale doglianza è infondata.
Come ben evidenziato dalla Stazione appaltante, l’art. 13 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede tassativamente i casi di esclusione dell’accesso, che sono limitati, nella specie alle lettere a) e b), ad eventuali segreti tecnici o commerciali dell’impresa.
Il comma sesto dello stesso articolo, inoltre, consente comunque l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
Restando fedeli all’orientamento consolidato della giurisprudenza, anche di questo Tribunale, le istanze di accesso in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici non può cedere il passo al diritto alla riservatezza del privato ed alla tutela dei propri eventuali ed ipotetici diritti patrimoniali di privativa.
Tale orientamento è corroborato dal dato letterale della norma che limita le deroghe al diritto di accesso ai soli casi in cui vengano in rilievo informazioni che costituiscano “secondo comprovata e motivata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Dalla locuzione “comprovata e motivata” può ricavarsi con certezza che non appare sufficiente la menzione dell’articolo in parola in calce alla prima e ultima pagina dell’offerta della ricorrente, sussistendo in capo alla stessa un onere di motivazione e specificazione delle voci che possono rientrare nelle ipotesi limitative contemplate dal citato art. 13, oltre ad essere evidentemente necessario l’adempimento di un onere di prova relativo alla natura di segreto tecnico o commerciale della parte dell’offerta, specificamente individuata, che si vuole sottrarre all’accesso.
La deroga all’accesso costituisce eccezione che va debitamente comprovata dall’interessato e indubbiamente non è idonea motivazione la circostanza che trattasi di elaborati costituenti opera dell’ingegno e contenenti informazioni e dati frutto del patrimonio di conoscenze ed esperienze aziendali.
Questi caratteri, infatti, sono propri dell’offerta tecnica di qualunque impresa e non giustificano di per sè il divieto di divulgazione.
In conclusione, il diritto di accesso agli atti di una gara di appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale.
Peraltro, la partecipazione alle gare di appalto per pubbliche forniture comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, fermo restando l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici.
Vi è, in altri termini, una inevitabile accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia effettivamente esistente ed impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo all’interno di una gara pubblica, proprio in dipendenza dei caratteri di pubblicità e trasparenza che assistono quest’ultima (cfr. T.A.R. Puglia Bari, Ord. n. 1614/2014).
Con memoria presentata in data 23.1.2016, non notificata, parte ricorrente presentava altresì istanza risarcitoria chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata ed il subentro nel contratto stesso o il risarcimento per equivalente ex art. 124 c.p.a..
Anche a voler prescindere dai profili di inammissibilità derivanti dalle modalità di incardinamento della detta domanda e dall’avvenuto deposito del certificato di collaudo finale a conclusione dei lavori, avvenuto in data 19.1.2016, nel merito l’istanza risarcitoria non può essere accolta stante la sopra evidenziata infondatezza delle censure sollevate per i motivi sopra evidenziati.
In conclusione, il ricorso principale è infondato nel merito e deve, pertanto, essere respinto, risultando di conseguenza improcedibili per carenza sopravvenuta di interesse il ricorso per motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva, il ricorso incidentale e i motivi aggiunti correlati a quest’ultimo.
Da ultimo, tenuto conto dell’esito della presente controversia e della complessità in fatto del caso di specie sottoposto a scrutinio, a parere del Collegio sussistono i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:
– respinge il ricorso principale;
– respinge la domanda risarcitoria;
– dichiara improcedibili per carenza sopravvenuta di interesse i motivi aggiunti al ricorso principale, il ricorso incidentale ed i correlati motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore