Pubblico impiego – Forze armate -Istanza di aspettativa per avvio attività commerciale- Limiti incompatibilità – Discrezionalità della p.A. – Obbligo motivazione in concreto- Sussiste
Ferme le incompatibilità sancite dalle previsioni normative generali di cui all’art. 894 del D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66, in regime di aspettativa è consentito ai dipendenti delle Forze armate – ex art. 901 del D.Lgs. n.66/2010- l’esercizio di attività – di regola – incompatibili con l’impiego pubblico militare, previa ponderazione/valutazione in concreto tra le prioritarie esigenze dell’Amministrazione di appartenenza ed i motivi addotti dal richiedente.
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Vedi Cons. St., Sez. IV, ric. n. 3923 – 2016; ordinanza 19 luglio 2016, n. 2846 – 2016;
sentenza 23 marzo 2017, n. 1317 – 2017
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N. 00111/2016 REG.PROV.COLL. N. 01489/2015 REG.RIC.  REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 1489 del 2015, proposto da: Pietro Guglielmi, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Di Lorenzo, Michele Mastrorillo, con domicilio eletto presso Pasquale Attolico in Bari, Via G. Trevisani, n. 106; contro Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, presso la quale è domiciliato in Bari, Via Melo, n. 97; per l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento prot. n. MDGMIL0425846, con il quale il Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare II Reparto ha rigettato l’istanza di aspettativa formulata dal dott. Guglielmi Pietro ex art. 18 della legge n 183 del 2010, nonchè di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e consequenziale comunque lesivo degli interessi del ricorrente; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2015 la dott.ssa Maria Colagrande; Uditi per le parti i difensori Michele Di Lorenzo, Michele Mastrorillo e Valter Campanile; Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.; Constatata la regolare costituzione del contraddittorio e il decorso di oltre venti giorni dall’ultima notifica del ricorso, il Collegio, all’udienza camerale del 17.12.2015, ha dato avviso alle parti della possibilità di definire la causa con sentenza in forma semplificata. Non avendo le parti espresso riserva di ulteriori gravami, la causa è stata trattenuta per la decisione nel merito. Il provvedimento impugnato riconduce il diniego di concessione dell’aspettativa per un anno, richiesta dal ricorrente per avviare un’attività commerciale, alle limitazioni dell’art. 18 l. 183/2010, nella parte in cui rinvia all’art. 23 bis d.lg. 165/2001, e all’art. 894 d.lg. 66/2010 che elenca le attività incompatibili con la professione di militare, fra le quali figura appunto l’attività commerciale. Occorre preliminarmente dar conto delle disposizioni vigenti in materia di aspettativa dei pubblici dipendenti, fra i quali si annoverano anche i militari, tenuto conto del fatto che, ai sensi dell’art. 1 d.lg. 165/201, sono amministrazioni pubbliche tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi, quindi, gli apparati delle Forze armate. L’istituto dell’aspettativa dei dipendenti pubblici è regolato da numerose disposizioni fra le quali, per quanto di rilievo ai fini del decidere, deve farsi riferimento innanzitutto al comma 1 dell’art. 18 l. 183/2010, cui il ricorrente nell’istanza e il Ministero nel diniego hanno fatto riferimento, che consente ai dipendenti pubblici di essere collocati in aspettativa per un anno, senza assegni, per avviare un’attività imprenditoriale o professionale, in deroga l’art. 53 d.lg. 165/2001, che elenca le attività incompatibili con il rapporto di impiego pubblico. Viene, poi, in rilievo l’art. 23 bis d.lg. n. 165/2001 che consente il collocamento in aspettativa di alcune categorie di dipendenti pubblici per lo svolgimento di attività presso soggetti e organismi pubblici o privati. Detta disciplina però non si applica al personale militare, come stabilito dall’ultimo comma dello stesso art. 23 bis. Poichè il secondo comma dell’art. 18 l. 183/2010 rinvia all’art. 23 bis d.lg. n. 165/2001, deve dedursi che neppure l’art. 18 l. 183/2010 si applichi al personale militare. E se ne comprende la ragione, ponendo mente agli articoli 884 e 901 – quest’ultimo ripetutamente indicato dalla difesa del ricorrente a sostegno dei motivi di ricorso – del d.lg. 66/2010 che consentono il collocamento in aspettativa del militare per “motivi privati” fino ad un anno, compatibilmente con le esigenze di servizio. Si tratta evidentemente di disposizioni speciali che prevalgono sulle predette disposizioni che disciplinano in generale l’aspettativa nel rapporto di pubblico impiego. L’art. 901 non elenca però le ipotesi riconducibili al novero dei “motivi privati” che il dipendente deve dichiarare, e la p.a. valutare, ai fini del collocamento in aspettativa, ma nondimeno l’art. 894 stabilisce l’incompatibilità della professione di militare con l’esercizio di un mestiere, di un’industria o di un commercio. Il confronto fra le due disposizioni tradisce, dunque, un’apparente antinomia fra l’accesso all’aspettativa per “motivi privati” e il regime di incompatibilità con l’esercizio di un mestiere, industria o commercio, che ben potrebbe costituire il motivo per il quale viene chiesto il collocamento in aspettativa. Tuttavia non può escludersi che le due disposizioni si pongano in rapporto di regola – eccezione – riproducendo il paradigma normativo del binomio art. 53 d.lg. 165/2001 e art. 18 l. 183/2010 – di guisa che, ferme le incompatibilità sancite dalla disposizione generale (art. 894 d.lg. 66/2010), in regime di aspettativa è consentito l’esercizio di un’attività astrattamente incompatibile con l’impiego pubblico militare, compatibilmente con le prioritarie esigenze dell’amministrazione di appartenenza ( art. 901 d.lg. 66/2010). Infatti, se per i dipendenti civili dello Stato l’art. 18 l. 183/2010, ammette, senza spazio per ulteriori valutazioni in sede amministrativa, l’esercizio di un’attività professionale o imprenditoriale, in regime di aspettativa, allo scopo di favorire l’esodo dal pubblico impiego nel quadro della tendenziale riduzione degli organici delle pubbliche amministrazioni, per i dipendenti militari, l’art. 901 citato, invece, espressamente demanda tali valutazioni all’amministrazione di appartenenza. A tal fine rilevano senz’altro, come evidenziato dalla difesa erariale la specificità del ruolo delle Forze armate e lo stato giuridico del personale ad esse appartenente, in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell’ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonchè per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti. Resta dunque affidato all’amministrazione il compito di valutare in concreto se lo svolgimento di una determinata attività imprenditoriale, che sarebbe comunque vietata in costanza di servizio effettivo – tanto che dovrà cessare allo scadere dell’aspettativa – si ponga in contrasto con le esigenze dell’amministrazione di appartenenza del militare. Tale apprezzamento nel caso di specie è mancato. Il Ministero della Difesa si invece è limitato a ricondurre l’attività di produzione di software e manutenzione di hardware, che il ricorrente meditava di avviare, nel novero delle attività astrattamente incompatibili con lo status di militare di cui all’art. 894 d.lg. 66/2010, senza spiegarne in concreto i motivi, come necessario per evitare un palese contrasto con la diposizione dell’art. 901 d.lg. 66/2010, che consente il collocamento in aspettativa per motivi privati all’esito, come detto, dell’attività discrezionale di ponderazione degli interessi in concorso. Infatti, sebbene il ricorrente avesse chiesto l’aspettativa ex art 18 l. 183/2010, l’Amministrazione, nel fare applicazione del d.lg. 66/2010, dalla stessa correttamente individuato quale statuto normativo applicabile in specie, avrebbe dovuto, secondo buona fede, ricondurre l’istanza all’art. 901 e verificare la sussistenza dei presupposti ivi previsti per disporne eventualmente l’accoglimento. Ne consegue che il diniego impugnato deve essere annullato. La novità della questione giustifica la compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato. Spese compensate. Contributo unificato rifuso, ai sensi dell’art. 13 comma 6 bis.1 del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati: Desirèe Zonno, Presidente FF Cesira Casalanguida, Referendario Maria Colagrande, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA |
