- Camera Amministrativa

Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Anomalia – Taglio delle ali – Fattispecie

Nell’ambito di una gara d’appalto, le offerte di ribasso che siano da escludere preliminarmente in applicazione del c.d. taglio delle ali ai sensi degli articoli 86, co.1 del D.Lgs. n. 163/2006 e 121, co.1, del DPR n. 207/2010 (operazione che interessa il 10% delle offerte con maggior ribasso e 10% delle offerte con minor ribasso), se risultassero identiche, dovrebbero essere considerate come un’unica offerta: infatti se i valori delle stesse fossero considerati distintamente risulterebbe ampliata eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica, rendendo inaffidabili i risultati (nella specie, il TAR ha aggiunto che, a seguito del taglio delle, le eventuali offerte identiche ammesse alla fase successiva del calcolo della media dei ribassi incrementato dello scarto medio aritmetico, devono viceversa essere considerate in modo distinto, giacchè concorrono a “fare media” tra i ribassi ammessi).

N. 01503/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00246/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 246 del 2015, proposto da:
Edil Ter S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Maura Rizzo, con domicilio eletto presso Maria Maura Rizzo, in Bari, Via Quintino Sella, 40;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari;

nei confronti di
GICA Costruzioni del Geom. Giuseppe Catapano, rappresentato e difeso dall’avv. Nicolò Mastropasqua, con domicilio eletto presso Piero Lorusso, in Bari, Via Principe Amedeo, 234;
Impresa Urbano Giuseppe Pietro, A.T.I. Romar S.r.l. – VS Elettrica S.r.l.;

per l’annullamento
previa sospensiva dell’efficacia
– della determinazione dirigenziale n. 491 del 15 gennaio 2015, con cui è stata disposta in favore di GICA Costruzioni del Geom. Giuseppe Catapano l’aggiudicazione definitiva dell’appalto relativo a “lavori di adeguamento a norma del Centro Trasfusionale del P.O. San Paolo di Bari”, aggiudicazione di cui è stata data comunicazione alla ricorrente con nota del Direttore Area Gestione Tecnica prot. n. 9546 del 19 gennaio 2015;
– di tutti gli atti presupposti e connessi;
nonchè
in via incidentale
– per l’annullamento del medesimo provvedimento di aggiudicazione definitiva e dei verbali dalla Commissione di gara n. 1 del 9.9.2014, n. 2 del 14.9.2014, n. 3 del 16.9.2014, n. 4 del 7.10.2014 e integrazione al n. 4 del 7.10.2014, nella parte in cui è stata ammessa alla gara la ditta VS Elettrica S.r.l., che andava, in tesi, esclusa;
– di tutti gli atti presupposti e connessi;
e per la condanna
dell’ASL Bari a procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara, previa dichiarazione di nullità del contratto nelle more eventualmente stipulato.

Visti il ricorso principale, il ricorso incidentale di GICA Costruzioni del Geom. Giuseppe Catapano e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2015 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;
Uditi per le parti i difensori avv.ti Fulvio Mastroviti, per delega dell’avv. Maria Maura Rizzo, e Nicolò Mastropasqua;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso pervenuto in Segreteria in data 20.2.2015, Edil Ter S.r.l. chiedeva al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 491 del 15.1.2015, con cui era stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto bandito dalla Azienda Sanitaria Locale di Bari, relativo a “lavori urgenti di adeguamento a norma del centro trasfusionale del P.O. San Paolo Bari” in favore della ditta GICA Costruzioni del Geom. Giuseppe Catapano.
Il bando di gara del 30.6.2014 prevedeva l’affidamento di detti lavori tramite aggiudicazione da effettuarsi a corpo, con il criterio del prezzo più basso determinato mediante ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara, fissato in euro 183.568,41.
Il bando di gara prevedeva, altresì, l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, secondo le modalità previste dall’art. 86, comma 1, e dall’art. 122, comma 9, del D.lgs. n. 163/2006.
Pervenivano 133 offerte.
All’esito delle procedure di gara, con determinazione dirigenziale n. 491 del 15.1.2015 veniva disposta aggiudicazione definitiva in favore della ditta GICA Costruzioni del Geom. Giuseppe Catapano, con un ribasso percentuale offerto del 29,849% sul prezzo posto a base di gara, in quanto ritenuto il più prossimo alla soglia di anomalia fissata al 29,856%, così come calcolata dalla Commissione di gara (cfr. verbale n. 4 del 7.10.2014).
La ricorrente, già su tale passaggio delle procedure selettive in esame evidenziava una anomalia, in quanto, sulla base del verbale n. 4 delle operazioni di gara, Edil Ter s.r.l. avrebbe dovuto essere dichiarata aggiudicataria provvisoria, avendo offerto un ribasso del 29,853% di per sè ancora più prossimo alla soglia di anomalia fissata dalla Commissione di gara rispetto a quello offerto dalla ditta GICA Costruzioni.
A prescindere da tale profilo, tuttavia, ad operazioni di gara concluse e a verbale chiuso, la commissione apriva un successivo “verbale di verifica calcolo soglia di anomalia” e procedeva ad una “attenta rivisitazione delle procedure seguite per il calcolo della predetta soglia di anomalia”, accantonando due offerte di identico ribasso (del valore del 30,011% ciascuna) ed, operando un “taglio delle ali” che, nella parte dei maggiori ribassi eliminati, comprendeva 15 offerte accantonate e non 14.
Effettuato il ricalcolo delle medie aritmetiche dei ribassi delle restanti offerte, veniva rideterminata la soglia di anomalia definitiva nel valore del 29,852%.
Si confermava, pertanto, l’aggiudicazione nei confronti della ditta GICA Costruzioni, avendo essa offerto una percentuale di ribasso (29,849%) che – oggettivamente fra tutte – più si avvicinava per difetto alla nuova soglia di anomalia.
Rimarcava la ricorrente come della implicita decisione di esclusione per superamento della soglia di anomalia non le veniva data comunicazione alcuna.
Avverso tali esiti di gara, la Edil Ter S.r.l. proponeva impugnazione essenzialmente fondata sui vizi inficianti il calcolo della soglia di anomalia e, quindi, sulla violazione ed erronea applicazione dell’art. 86, comma 1, D.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 121, comma 1, D.P.R. n. 207/2010, oltre che per eccesso di potere.
Con ricorso incidentale e controricorso pervenuto in Segreteria in data 9.3.2015, la ditta GICA Costruzioni del Geom. Giuseppe Catapano, ricapitolati i fatti di causa, proponeva ricorso incidentale evidenziando come a seguito della auspicata esclusione di una ulteriore partecipante alla gara, la A.T.I. Romar S.r.l. – VS Elettrica S.r.l., in tesi ingiustamente ammessa, si sarebbe giunti alla determinazione di una diversa soglia di anomalia dell’offerta, tale per cui la ricorrente incidentale sarebbe risultata in ogni caso vittoriosa.
Evidenziava la difesa della ditta GICA Costruzioni che la A.T.I. Romar S.r.l. – VS Elettrica S.r.l. avrebbe prodotto un contratto di avvalimento da ritenersi nullo per mancata messa a disposizione di mezzi e personale, detto contratto sostanziandosi in una dichiarazione di impegno della ausiliaria Tecno Impianti di Pacucci Giuseppe & C. costituente, in tesi, null’altro che mera “promessa”.
Si rimarcava, altresì, la nullità del detto contratto di avvalimento per assenza di riferimento all’interesse economico dell’ausiliaria, non essendo prevista alcuna forma di corrispettivo a favore di quest’ultima.
All’esito dell’udienza in camera di consiglio svoltasi in data 8.4.2015, il Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe emanava l’Ordinanza n. 193/2015, il cui contenuto era il seguente:
“Rilevato che il ricorso incidentale così come proposto non appare meritevole di accoglimento per carenza del requisito del fumus boni iuris, apparendo prima facie il contratto di avvalimento oggetto di censure di per sè idoneo a corroborare l’offerta tecnica della ATI Romar S.r.l./VS Elettrica S.r.l. sia sul piano del possesso dei requisiti di qualificazione che sul piano dell’utilizzo a titolo di comodato delle relative risorse aziendali;
Rilevato, al contrario, che il ricorso principale appare fondato, dal punto di vista del fumus boni iuris, in quanto strutturato su una articolata censura concernente vizi inficianti il calcolo della soglia di anomalia che trova supporto sia sul fronte normativo (cfr. artt. 86, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 e 121, comma 1, D.P.R. n. 207/2010) che sul fronte giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 luglio 2012, n. 3953), oltre che nell’assenza di specifica contestazione sul punto da parte della controinteressata;
Rilevato, altresì, che il ricorso principale appare assistito da sufficiente periculum in mora, in considerazione della mancata intervenuta stipula del contratto e della correlata possibilità di preservare concretamente la situazione sostanziale cautelanda;
Rilevato, infine, che l’elevato tecnicismo della questione oggetto di contenzione e la sua relativa novità suggeriscono l’integrale compensazione delle spese di lite della presente fase;”.
Avverso detta ordinanza non veniva proposto appello.
All’udienza pubblica del giorno 4.11.2015 la causa era definitivamente riservata per la decisione.
Tutto ciò premesso in fatto, nel merito, il ricorso principale non può essere accolto.
In conseguenza di tanto, per ragioni di economia processuale, può prescindersi dalla preliminare disamina delle doglianze formulate a mezzo del menzionato ricorso incidentale, oltre che delle eccezioni preliminari di rito sviluppate in atti, volte a rilevare l’inammissibilità del detto ricorso principale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9 e Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5).
L’oggetto della controversia, per come emerge in modo netto e definito dagli scritti difensivi delle parti, ruota tutto attorno alla corretta interpretazione pratico applicativa degli artt. 86, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 e 121, comma 1, D.P.R. n. 207/2010.
Esso si riferisce al modus procedendi tenuto dal Seggio di gara in sede di “taglio delle ali”, avendo quest’ultimo considerato unitariamente, anzichè singolarmente e distintamente, due offerte recanti la medesima percentuale di ribasso collocatesi all’interno dell’ala superiore.
Su tale aspetto della disciplina della valutazione dell’offerta anomala nell’ambito delle procedure di gara ad evidenza pubblica vi è stata una recentissima e dirimente pronuncia del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8.6.2015, n. 2813), che ha affrontato specificamente la questione oggetto di odierna contesa, in tal modo approfondendo e superando il precedente orientamento (cfr. inter alia Cons. Stato, Sez. V, 6.7.2012, n. 3953) su cui il Collegio aveva basato la precedente Ordinanza cautelare di accoglimento.
Secondo la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato “Una volta ammesso, infatti, che il tenore letterale dell’articolo 86, comma 1 del d. lgs. n. 163 del 2006 può essere superato per via interpretativa per le offerte ˜a cavallo’ delle ali, non vi sono ragioni per non applicare lo stesso criterio alle offerte uguali che si collocano all’interno delle ali (entro l’ala superiore o entro l’ala inferiore, ovvero nel 10% delle offerte con maggior ribasso o nel 10% delle offerte con minor ribasso), criterio del c.d. “blocco unitario”.
Identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso (accorpando le offerte con valori identici) consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (definiti ex lege nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte). In questa prospettiva è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perchè si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati.
L’articolo 121, comma 1 del d.p.r. n. 207 del 2010 ha, dunque, eliminato ogni dubbio interpretativo, specificando che le offerte da accantonare sono quelle identiche, senza distinzione tra ribassi ˜a cavallo’ o all’interno delle ali. Il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici.
E, infatti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate.
Tale interpretazione, tra l’altro, è più garantista dell’interesse pubblico e previene manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso.”.
All’esito di meditata valutazione della problematica in esame, il Collegio condivide integralmente il recente decisumdel Consiglio di Stato nel suo centrale snodo interpretativo sopra riportato.
Stando, infatti, alla lettera delle norme citate, la prima operazione tecnico valutativa da svolgersi in base all’art. 121, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010 consiste nella determinazione del 10% delle offerte che presentano i maggiori ed i minori ribassi, che andranno a costituire il gruppo delle offerte da accantonare nelle c.d. “ali”.
Le offerte di eguale valore rispetto a quelle da accantonare dovranno essere tanto quelle “a cavallo” dell’ala maggiore o dell’ala minore del complessivo insieme delle offerte presentate, tanto quelle di eguale valore che ricadano all’interno delle dette ali, non potendo queste ultime offerte ottenere un trattamento amministrativo diverso e – per assurdo – più favorevole rispetto a quelle collocatesi “a cavallo”.
Si giungerà , pertanto, all’esito pratico operativo in forza del quale uno stesso valore di ribasso percentuale dovrà , ad un tempo, essere escluso dal computo della media aritmetica e del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1 dlgs n. 163/2006 poichè, in valore assoluto, meramente riproduttivo di un valore già presente nella stessa, in quanto presentatosi casualmente due o più volte nella medesima procedura di gara; al contempo, esso dovrà essere ricompreso nel calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, costituendo comunque di per sè una delle offerte presentate in gara, idonea di per sè a “fare media”.
Tale interpretazione non giunge indirettamente ad alterare il limite di legge del 10% fissato come tetto al numero delle offerte da accantonare, poichè risponde ad una basilare ed ovvia esigenza di parità di trattamento delle stesse per come presentate, garantendo congruamente ed equamente il pubblico interesse alla piena attendibilità della soglia media di anomalia.
Si consideri, da ultimo, che nella fisiologia di ordinarie operazioni di gara, il ricorso a espedienti tecnici di così elevato dettaglio nella individuazioni delle “ali” e nel taglio delle medesime non potrà che costituire evenienza di rarissima verificazione, stante l’oggettiva sporadicità statistica, per l’id quod plerumque accidit, di offerte al ribasso recanti valori del tutto coincidenti, non potendo in tal modo verificarsi alcun realistico vulnus all’interesse al massimo confronto concorrenziale nelle gare pubbliche.
Da quanto sin qui esposto consegue la reiezione nel merito del ricorso principale e delle domande dichiarative e di condanna ad esso correlate, in uno con la correlata improcedibilità del ricorso incidentale.
Da ultimo, per ciò che concerne le spese di lite, ritiene il Collegio che, in relazione alla specifica peculiarità del caso di specie ed al suo profilo tecnico, oltre che in considerazione dell’esito ancipite del processo – con accoglimento dell’istanza cautelare e successiva reiezione nel merito – possano essere pienamente ravvisati i presupposti di legge per l’integrale compensazione delle stesse.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando:
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
– respinge il ricorso principale;
– spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Cocomile, Presidente FF
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore