- Camera Amministrativa

1. Sanità e farmacie- Autorizzazione – Farmacie comunali – “Inurbamento” farmacia – Discrezionalità amministrativa – Sindacato – Limiti
2. Sanità e farmacie – Autorizzazione – Farmacie comunali – “Inurbamento” farmacia – Silenzio-assenso – Non sussiste

1. Il diniego di “inurbamento” di una farmacia motivato sul presupposto della sussistenza dell’interesse pubblico a garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate, non è sindacabile in sede giurisdizionale, non essendo inficiato da vizi macroscopici e trattandosi di valutazione ispirata da condivisibili ragioni di pubblico interesse.
2. Non si ha formazione del silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 20 della l. 7 agosto 1990,n. 241 per le istanze di trasferimento delle farmacie, afferendo le stesse alla materia “salute”.
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Cons. Stato, Sez. III, ric. n. 8230 – 2015; sentenza 10 giugno 2016, n. 2503 – 2016

N. 00844/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00361/2013 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 361 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Farmacia Lenoci Damiano, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Bruno, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Bagnoli in Bari, via Dante Alighieri, 25;

contro
Comune di Canosa di Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Vito Di Natale, con domicilio eletto in Bari, via Guido De Ruggiero, 9;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento del 14 gennaio 2013, prot. n. 1080, notificato in data 15.1.2013, a firma del Sindaco e del Dirigente del Settore Edilizia ed Urbanistica, Responsabile del Servizio SUAP, del Comune di Canosa di Puglia;
– del provvedimento del 14.1.2013, prot. n. 1081, notificato in data 15.1.2013 a firma del Sindaco e del Dirigente del Settore Edilizia ed Urbanistica, Responsabile del Servizio SUAP, del Comune di Canosa di Puglia;
– dell’ordinanza n. 6/2013 del 17.1.2013 prot. n. 1127, a firma del Sindaco del Comune di Canosa di Puglia;
– della nota del 14.2.2013 prot. n. 5383, a firma del Sindaco e del Dirigente del Settore Edilizia ed Urbanistica, Responsabile del Servizio SUAP, del Comune di Canosa di Puglia;
– del provvedimento del 22.2.2013 prot. n. 6464 a firma del Dirigente del Settore Edilizia ed Urbanistica del Comune di Canosa di Puglia;
– ove occorra, della deliberazione della Giunta Comunale di Canosa di Puglia n. 193 del 29.12.2012;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè allo stato non conosciuto;
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 22 novembre 2013, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota del 18.9.2013, prot. n. 26870, a firma del Dirigente del Settore Edilizia – Urbanistica – SUAP del Comune di Canosa di Puglia;
– della nota del 29.10.2013, prot. n. 31163, a firma del Dirigente del Settore Edilizia – Urbanistica – SUAP del Comune di Canosa di Puglia;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè allo stato non conosciuto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Canosa di Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2015 per le parti i difensori avv.ti Enrico Follieri, Francesco Bruno e Vito Di Natale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con l’atto introduttivo del presente giudizio la ricorrente Farmacia Lenoci Damiano impugnava i provvedimenti del Comune di Canosa di Puglia che le negano il trasferimento nel centro cittadino di Canosa della propria sede originaria ubicata nella frazione di Loconia.
Evidenziava che con deliberazione di Giunta Municipale n. 97/2012 vi era stata una proposta in tal senso successivamente disattesa con i gravati provvedimenti; che ai sensi della tabella C n. 52 del d.p.r. n. 300/1992 (come modificato dal d.p.r. n. 407/1994) per i “Trasferimenti di titolarità , nuove aperture, trasferimenti ubicazione delle farmacie” opera il silenzio assenso ex art. 20 legge n. 241/1990; che nel caso di specie si sarebbe formato il silenzio assenso rispetto alla comunicazione del 18.12.2012, silenzio peraltro non annullato in autotutela da parte della Amministrazione comunale.
Con ricorso per motivi aggiunti la Farmacia interessata contestava nuovi provvedimenti di diniego di trasferimento adottati dal Comune a seguito di nuova istanza del Lenoci risalente al 26.7.2013, deducendo censure di mera illegittimità derivata.
Si costituiva l’Amministrazione comunale, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, sia infondato.
A tal fine, è possibile porre a fondamento della decisione la cd. ragione più liquida che risulta in ogni caso ostativa al trasferimento della sede farmaceutica cui ambisce parte ricorrente, ragione dalla stessa non superata pur nella formulazione dei plurimi motivi di doglianza di cui all’atto introduttivo ed al ricorso per motivi aggiunti.
Sul punto, infatti, Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5 riconosce “¦ la possibilità , come affermato dalla consolidata giurisprudenza, che il giudice, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali in connessione con quello del rispetto della scarsità della risorsa – giustizia (cfr. da ultimo Sez. un., nn. 26242 e 26243 del 2014 cit.; Ad. plen., n. 9 del 2014 cit.), derogando alla naturale rigidità dell’ordine di esame, ritenga preferibile risolvere la lite rigettando il ricorso nel merito o nel rito in base ad una ben individuata ragione più liquida <<¦sulla scorta del paradigma sancito dagli artt. 49, co. 2, e 74 c.p.a. ¦.sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa del contro interessato e consenta un’effettiva accelerazione della definizione della lite¦>> (Ad. plen. n. 9 del 2014 cit.), e purchè sia stata preventivamente assodata, da parte del medesimo giudice, la giurisdizione e la competenza (Ad. plen., n. 9 del 2014 e n. 10 del 2011 cit.); ¦”.
Nella fattispecie l’esame della ragione più liquida conduce alle conclusioni di seguito esposte.
Il procedimento avviato su istanza della ricorrente Farmacia Lenoci Damiano diretta all’inurbamento della farmacia rurale della frazione di Loconia non si è concluso positivamente con il provvedimento di soppressione e di inurbamento della sede rurale, non potendosi considerare tale la deliberazione di Giunta Municipale n. 97/2012 costituente una mera proposta.
Inoltre, la decisione (di competenza comunale) di mantenere una sede nella frazione di Loconia contenuta nella deliberazione di Giunta Municipale n. 193/2012, successivamente richiamata dalla nota comunale n. 1080/2013 (atti censurati con il ricorso introduttivo), motivata sul presupposto della sussistenza dell’interesse pubblico di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate, non è sindacabile in sede giurisdizionale, non essendo inficiata da vizi macroscopici e trattandosi di valutazione ispirata da condivisibili ragioni di pubblico interesse.
Peraltro, detta valutazione è coerente con la previsione normativa di cui all’art. 2, comma 1 legge n. 475/1968 (formulazione attualmente vigente) espressamente richiamata dalla citata deliberazione n. 193/2012:
«Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.».
Va, altresì, evidenziato che, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, non è ravvisabile, nella fattispecie in esame, una ipotesi di silenzio-assenso ex art. 20 legge n. 241/1990.
Infatti, l’art. 13 d.p.r. n. 1275/1971 contemplava la necessità dell’autorizzazione espressa nel caso di istanza di trasferimento della farmacia da un locale ad altro locale nell’ambito della stessa sede.
In virtù del n. 52 dell’allegato n. 3 – tabella C del d.p.r. n. 300/1992 (come modificato dal d.p.r. n. 407/1994) unicamente il procedimento di cui al menzionato art. 13 d.p.r. n. 1275/1971 (ipotesi evidentemente non ricorrente nel caso di specie) era soggetto a silenzio assenso ex art. 20 legge n. 241/1990.
In ogni caso si ritengono condivisibili le argomentazioni espresse più di recente da Cons. Stato, Sez. III, 14 novembre 2013, n. 5433 in ordine alla impossibilità della formazione del silenzio assenso relativamente alla fattispecie dell’istanza di trasferimento della farmacia afferendo alla materia “salute”.
Detta pronuncia rilevava che:
«¦ la nuova formulazione dell’art. 20 della l. 241/1990, come risultante dalla modifica di cui all’articolo 21, comma 1, lettera b), della legge 11 febbraio 2005, n. 15 e successivamente sostituito dall’articolo 3, comma 6-ter, del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, prevede in via generale che “nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda” se l’amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’ articolo 2, commi 2 o 3 della stessa legge 241/1990, il provvedimento di diniego, salvo i casi di esclusione tipizzati dal comma 4 della stessa norma, tra i quali rientrano gli atti e procedimenti riguardanti la salute, per i quali occorre, dunque, che l’amministrazione concluda il procedimento con un provvedimento espresso;
¦ i provvedimenti concernenti l’apertura ed il trasferimento di farmacie rientrino sicuramente nell’ambito della materia “salute”, com’è reso evidente dal fatto che la Corte Costituzionale, senza soluzione di continuità rispetto all’interpretazione dell’originario art. 117 della Costituzione (cfr. la sentenza n. 68 del 1961), ha ritenuto che la disciplina dell’organizzazione del servizio farmaceutico va ascritta alla materia della «tutela della salute» (cfr. sentenze n. 87 del 2006 e n. 295 del 2009);
¦ la disposizione del regolamento di cui all’allegato C, punto 52) del DPR 407/1994 (che, tra le attività private sottoposte alla disciplina dell’art. 20 della legge n. 241/1990, ricomprende i trasferimenti di ubicazione delle farmacie), citata dalla sentenza appellata, debba ritenersi implicitamente abrogata dalla sopravvenuta formulazione dell’art. 20 della l. 241/1990, che differisce profondamente dalla lettera e dalla logica originariamente adottate dal legislatore del 1990, il quale demandava al regolamento di attuazione la determinazione dei casi in cui la domanda di rilascio di una autorizzazione, licenza, abilitazione, etc. poteva considerarsi accolta per mancata comunicazione all’interessato di provvedimento di diniego entro il termine fissato per la conclusione del procedimento, mentre la vigente lettera dell’art. 20 cit., una volta affermata la generalizzazione dell’istituto del silenzio-assenso, tipizza espressamente, per quanto qui interessa, le ipotesi, tra le quali appunto quella dei procedimenti in materia di “salute”, di esclusione della applicabilità dell’istituto stesso e demanda alla formazione di rango regolamentare solo l’individuazione di ulteriori atti e procedimenti, cui le disposizioni dell’articolo non si applicano;
¦, in conclusione, ¦, non possa ritenersi formata la fattispecie del silenzio-assenso sull’istanza di trasferimento della farmacia “Alla Marina” di cui trattasi; ¦».
In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione sia del ricorso introduttivo, sia del ricorso per motivi aggiunti.
In considerazione della natura, della peculiarità e complessità della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario