- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Impugnazione aggiudicazione – Avvenuta esecuzione del contratto – Sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione

2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Sopravvenuta carenza di interesse – Accertamento dell’illegittimità dell’atto a fini risarcitori – Ex officio – Ammissibilità

3. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Sopravvenuta carenza di interesse – Accertamento dell’illegittimità dell’atto a fini risarcitori – Ex officio – Ammissibilità – Limiti

4. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Sorteggio – Esclusione dell’aggiudicatario – Rinnovazione del sorteggio – Ammissibilità

5. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Regolarità contributiva – Cessione di ramo d’azienda – Mancata annotazione registri contabili – Irrilevanza

1. L’avvenuta esecuzione del contratto d’appalto in pendenza del giudizio, determina la sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente all’annullamento degli atti di procedura residuando al più, un interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai fini risarcitoti, ai sensi dell’art. 34 comma 3 del c.p.a..

2. Attesa la portata generale del principio di diritto secondo cui sussiste sempre in capo al ricorrente un interesse residuale all’accertamento dell’illegittimità degli atti a fini risarcitori (art. 34 comma 3 del c.p.a.), deve ritenersi ammissibile la conversione della domanda di annullamento in azione di accertamento dell’illegittimità del provvedimento impugnato, anche in assenza di un’espressa domanda risarcitoria avanzata dal ricorrente in ricorso, soprattutto quando residui la pur sola possibilità per il ricorrente di un interesse al risarcimento del danno che possa estrinsecarsi in una separata azione di risarcimento la cui autonomia rispetto al giudizio impugnatori è sancita dallo stesso codice dall’art. 30 comma 5 che prevede un termine per la proposizione della relativa domanda.

3. L’accertamento ex officio dell’illegittimità dell’atto impugnato, a fini risarcitoti, determina l’affermazione, da parte del giudice adìto per l’annullamento del provvedimento, della sussistenza astratta dei presupposti per la proposizione della domanda di risarcimento, restando impregiudicata ogni ulteriore valutazione del giudice competente per il risarcimento a pronunciarsi sull’esistenza e sulla quantificazione del danno.

4. Nel caso in cui, in sede di aggiudicazione di un appalto, si sia proceduto al sorteggio delle offerte contenenti identico ribasso, si deve ammettere la ripetizione del sorteggio ove, all’esito, si verifichi che la concorrente aggiudicataria non sarebbe stata legittimata ad essere sorteggiata.

5. In materia di procedura d’affidamento di contratti pubblici non rileva quanto previsto dall’art. 2560 c.c., secondo cui non si trasferisce in capo alla cessionaria il debito non iscritto nei registri contabili della cedente, allorquando è evidente che la mancata registrazione del debito previdenziale e l’operazione di cessione nel suo complesso son tese ad aggirare l’esclusione dalle gare pubbliche per mancata ottemperanza, da parte del soggetto partecipante alla gara dell’obbligo di regolarità contributiva.

N. 01525/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00583/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 583 del 2008, proposto da A.T. Security s.r.l., in qualità di società incorporante per fusione la Aldo Tarricone Sicurezza s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Tommaso di Gioia, con domicilio eletto presso l’avv. Tommaso di Gioia in Bari, via Argiro, 135;

contro
Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Bari, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;
Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Cosimo Nicola Punzi, Antonio Lisanti e Gaetano De Ruvo, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Istituto in Bari, via Putignani, 108;

nei confronti di
Securpol s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Fasano, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Didonna in Bari, via Calefati, 61/A;
La Securpol s.r.l.;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della determinazione n. 13 del 6.2.2008 di aggiudicazione definitiva in favore della Securpol s.r.l. del servizio di vigilanza armata fissa, di vigilanza ispettiva interna ed esterna con punzonatura ad orologio e di teleradioallarme, presso la sede INPS di Bari per il periodo 1.3.2008 – 28.2.2011;
– della comunicazione di aggiudicazione definitiva prot. n. 0000756, anticipata via fax in data 13.2.2008;
– del presupposto provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della Securpol s.r.l. di cui al verbale di gara del 22.11.2007;
– ove necessario, degli atti citati nel ricorso, ivi compresa l’autorizzazione prefettizia prot. n. 2046/16A/o.p. I° bis del 18.1.2007;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè non conosciuto dalla ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Bari, dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e di Securpol s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e udito nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2014 per la parte ricorrente il difensore avv. Tommaso di Gioia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
L’INPS, Direzione Regionale per la Puglia con determinazione n. 114/2007 bandiva un’asta pubblica per l’affidamento del servizio di vigilanza armata fissa, di vigilanza ispettiva interna ed esterna con punzonatura ad orologio e di teleradioallarme bidirezionale con intervento presso gli stabili strumentali dell’INPS di Bari.
A tale procedura partecipavano la Aldo Tarricone Sicurezza s.r.l., le imprese Ivri s.p.a., Securpol s.r.l., Ist. Vig. Metrogiornoenotte s.r.l. e l’ATI Faro s.r.l. – La Notturna s.r.l.
In data 22.11.2007 la Commissione di gara procedeva all’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche e la documentazione richiesta dal bando di gara.
La Commissione rilevava, tuttavia, che nella documentazione della Securpol s.r.l. era presente un atto di cessione di ramo d’azienda dalla società “La Securpol s.r.l.” alla società “Securpol s.r.l.”, datato 24.11.2006 (con efficacia a partire dal 1° dicembre 2006).
In precedenza la sig.ra Guido Giovanna, in qualità di amministratore delegato de “La Securpol s.r.l.”, aveva presentato in data 2.2.2004 istanza alla Prefettura di Bari per la voltura dell’autorizzazione alla gestione dell’istituto di vigilanza da “La Securpol s.r.l.” alla società Securpol s.r.l.” di cui la stessa era parimenti amministratore delegato.
La Prefettura di Bari con provvedimento prot. n. 120/16A/o.p. I° bis del 22.3.2004 aveva autorizzato la sig.ra Giovanna Guido alla suddetta voltura “a condizione che la stessa proceda alla cessione d’azienda o al conferimento di ramo d’azienda nella nuova società costituita, al fine di rispettare gli impegni e gli obblighi assunti dalla società “La Securpol” nella gestione dell’attività di vigilanza in questa provincia. In mancanza della cessione di azienda o di ramo d’azienda, si procederà alla revoca della suddetta autorizzazione.”
In data 24.11.2006 “La Securpol s.r.l.” cedeva alla “Securpol s.r.l.” il proprio ramo d’azienda.
Con atto prot. n. 2046/16A/o.p. I° bis del 18.1.2007 la sig.ra Giovanna Guido, in qualità di amministratore delegato della “Securpol s.r.l.”, veniva autorizzata alla prosecuzione dell’attività di vigilanza.
In ragione della detta cessione di ramo d’azienda, quindi, la società “Securpol s.r.l.” subentrava in tutti i contratti stipulati da “La Securpol s.r.l.” ed in tutti i rapporti di lavoro e dichiarava, nella documentazione depositata nella procedura di gara per cui è causa, “la continuità dell’attività di vigilanza privata, dei contratti, dei rapporti di lavoro e di quelli economico/finanziari dalla società “La Serupol s.r.l.” alla società “Securpol s.r.l.” del ramo d’azienda ceduto”.
La Commissione di gara riteneva, quindi, che i requisiti di capacità economica e finanziaria posseduti da “La Securpol s.r.l.” e richiesti dal bando di gara al punto 8 lett. f) e g) fossero trasferiti in capo alla “Securpol s.r.l.”.
La stazione appaltante, pertanto, ammetteva alla gara la “Securpol s.r.l.” e procedeva alla apertura dei plichi contenenti le offerte economiche.
Rilevato che le offerte economiche presentate dalle cinque imprese partecipanti alla gara erano di pari importo (i.e. € 794.701,55), in quanto corrispondenti al massimo ribasso percentuale consentito, veniva effettuato il sorteggio tra i cinque istituti partecipanti alla procedura di gara.
All’esito del sorteggio avvenuto in data 22.11.2007 veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria la ditta “Securpol s.r.l.”.
Successivamente all’aggiudicazione provvisoria, l’Amministrazione procedeva alle verifiche in ordine al possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara dall’impresa “Secupol”.
L’INPS rilevava, però, che l’istituto di vigilanza “La Securpol s.r.l.” (cedente del ramo d’azienda) aveva un debito per irregolarità contributive pari ad € 135.400,00, come risultava dalla cartella esattoriale n. 059/2006/00358970/69 iscritta a ruolo e non oggetto di opposizione.
Con nota prot. n. 5681 del 7.12.2007 l’Amministrazione chiedeva chiarimenti “in ordine alla documentazione esibita in sede di gara, chiedendo in particolare copia autentica dei contratti relativi alle analoghe forniture e copia autentica delle scritture contabili della ditta La Securpol s.r.l., onde poter valutare la sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 2560 comma 2 c.c., in virtù del quale nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori” (cfr. pag. 2 della determinazione n. 13 del 6.2.2008).
“Securpol s.r.l.” dichiarava di non essere in possesso delle scritture contabili de “La Securpol s.r.l.”.
L’INPS effettuava, pertanto, in data 31.1.2008 un accesso ispettivo presso la sede de “La Securpol s.r.l.” e dalla visione delle scritture contabili obbligatorie emergeva che i debiti contributivi non erano stati iscritti nelle scritture contabili.
Ad avviso dell’INPS “Securpol s.r.l.” aveva acquisito dalla citata impresa (“La Securpol s.r.l.”) tutti i beni materiali, i contratti di fornitura, il parco autovetture, etc. a fronte del pagamento di € 5.780,00 (come risulta dal contratto di cessione di ramo d’azienda), ma non i debiti contributivi pregressi.
In considerazione di tanto l’INPS riteneva di dover aggiudicare in via definitiva (con la gravata determina n. 13 del 6.2.2008) la gara de qua in favore dell’istituto di vigilanza “Securpol s.r.l.”.
L’odierna ricorrente Aldo Tarricone s.r.l. (cui subentrava a seguito di incorporazione per fusione l’A.T. Security s.r.l.) contestava con l’atto introduttivo del presente giudizio l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della controinteressata “Securpol s.r.l.” e gli altri atti e verbali in epigrafe indicati.
Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:
1) violazione di legge; eccesso di potere; difetto di istruttoria; erroneità della motivazione; contraddittorietà manifesta; irragionevolezza ed illogicità manifesta; perplessità : la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere dalla procedura di gara l’aggiudicataria “Securpol s.r.l.” in quanto la stessa, nell’acquisire il ramo d’azienda de “La Securpol s.r.l.”, deve rispondere dei debiti pregressi, a prescindere dalla mancata annotazione nelle scritture contabili obbligatorie, essendo detti debiti direttamente riferibili ai contratti ceduti; l’Amministrazione non avrebbe considerato che l’autorizzazione prefettizia del 22.3.2004, con la quale si consentiva il trasferimento della precedente autorizzazione prefettizia per la gestione dell’istituto di vigilanza da “La Securpol s.r.l.” a “Securpol s.r.l.”, era subordinata all’avverarsi della condizione che anche gli impegni ed obblighi assunti dalla prima società fossero trasferiti alla nuova impresa; conseguentemente, a prescindere da una espressa menzione dei pregressi debiti contributivi della cedente nelle scritture contabili della cessionaria “Securpol s.r.l.”, gli impegni ed obblighi già assunti da “La Securpol s.r.l.” dovevano essere trasferiti alla nuova società ; l’Amministrazione avrebbe, quindi, erroneamente aggiudicato la gara in favore della nuova “Securpol s.r.l.”, non avendo valutato che, sebbene i debiti in questione non fossero stati iscritti nelle scritture contabili obbligatorie, comunque dovevano intendersi trasferiti in capo alla cessionaria “Securpol s.r.l.” per effetto dell’autorizzazione prefettizia del 22.3.2004 (che subordinava la voltura dell’autorizzazione al trasferimento degli impegni ed obblighi già assunti da “La Securpol s.r.l. in capo alla cessionaria); laddove viceversa si ritenesse che tali obblighi contributivi fossero rimasti esclusivamente a carico della dante causa “La Securpol s.r.l.”, sarebbe illegittima la nuova autorizzazione prefettizia del 18.1.2007 (rilasciata in favore di Guido Giovanna, amministratore unico di “Securpol s.r.l.”) che consentiva l’esercizio dell’attività di vigilanza da parte della nuova “Securpol s.r.l.”; la voltura dell’autorizzazione sarebbe stata subordinata all’assunzione degli impegni ed obblighi già assunti in precedenza da “La Securpol s.r.l.”; pertanto, la nuova autorizzazione prefettizia del 18.1.2007 sarebbe illegittima per contraddittorietà con il precedente provvedimento prefettizio di autorizzazione del 22.3.2004;
2) in via gradata, violazione di legge; eccesso di potere; difetto di istruttoria; contraddittorietà manifesta; irragionevolezza ed illogicità manifesta; perplessità : l’attività svolta dalla cedente “La Securpol s.r.l.” nel triennio 2004 – 2006, di cui la nuova “Securpol s.r.l.” intende avvalersi per dimostrare il possesso dei requisiti economici e finanziari (richiesti dalla lex specialis di gara), deve, secondo la prospettazione di parte ricorrente, ritenersi non valida ai soli fini della maturazione dei requisiti di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, in quanto effettuata in assenza di una valida autorizzazione prefettizia.
Si costituivano la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Bari, l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e la controinteressata Securpol s.r.l., resistendo al gravame.
All’udienza pubblica del 22 ottobre 2014, la causa veniva definitivamente trattenuta per la decisione.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che l’annullamento degli atti impugnati non risulta più utile per la società ricorrente (cfr. art. 34, comma 3 cod. proc. amm.), in quanto l’esecuzione dell’appalto de quo si è completamente esaurita.
L’appalto aveva, infatti, ad oggetto il servizio di vigilanza armata degli stabili dell’INPS di Bari nel periodo 2008 – 2011.
Ne discende la declaratoria di improcedibilità della domanda impugnatoria di cui al ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse.
Residua, pertanto, ai sensi dell’art. 34, comma 3 cod. proc. amm. (disposizione di carattere processuale di immediata applicazione, estensibile anche ai procedimenti giudiziali proposti – come nel caso di specie – prima della sua entrata in vigore [cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2010, n. 8550; Cons. Stato, Sez. IV, 18 maggio 2012, n. 2916; Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6229]) un interesse, rilevante ai fini “risarcitori”, all’accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa.
La previsione normativa in esame così recita:
«Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.».
Nel caso di specie la domanda contenuta nel ricorso introduttivo è esclusivamente impugnatoria, non essendo stata azionata nel presente giudizio alcuna pretesa risarcitoria ovvero di accertamento della illegittimità a fini risarcitori con domanda ritualmente notificata alle controparti.
Cionondimeno, deve ritenersi meritevole di positivo apprezzamento l’interesse al suddetto accertamento, a fini risarcitori, della illegittimità dell’azione amministrativa (interesse, peraltro, oggetto di evidenziazione, da parte della difesa della società ricorrente, a pag. 4 della memoria depositata in data 11 ottobre 2014).
Come indicato di recente da Cons. Stato, Sez. VI, 18 luglio 2014, n. 3848, “¦ se residua la pur sola possibilità di risarcimento per equivalente, il giudice investito dell’azione di annullamento, anche in assenza di una domanda risarcitoria (proponibile ex art. 30, comma 5 cod. proc. amm. sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza), accerta a questi altri fini l’eventuale illegittimità degli atti impugnati. ¦”.
A tal riguardo, va sottolineato che la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2011, n. 2817; Cons. Stato, Sez. IV, 18 maggio 2012, n. 2916; Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6229 e Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2013, n. 646) è orientata nel senso della affermazione del carattere generale del principio di diritto di cui all’art. 34, comma 3 cod. proc. amm.
La disposizione in commento, secondo detta condivisibile giurisprudenza, ha introdotto “¦ una conversione dell’azione di annullamento in azione di accertamento, in quanto l’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato è contenuto nel “petitum” di annullamento come un antecedente necessario ¦” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18 maggio 2012, n. 2916 e Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6229).
Sempre Cons. Stato, Sez. IV, 18 maggio 2012, n. 2916 sottolinea che “¦ siccome il più contiene il meno, il giudice limita d’ufficio la sua pronuncia ad un contenuto di accertamento dell’illegittimità , in relazione alla pretesa risarcitoria, giacchè manca l’interesse all’annullamento ma sussiste l’interesse ai fini risarcitori ¦”.
La “conversione” (operata “d’ufficio” dal giudice amministrativo) dell’azione di annullamento ab origine formulata in domanda di accertamento è, nel caso di specie, prodromica ad un futuro giudizio di danno non ancora radicato dinanzi a questo giudice, ma che potrà essere proposto successivamente.
In tal senso (i.e. carattere “ufficioso” dell’accertamento di cui all’art. 34, comma 3 cod. proc. amm.) depone l’art. 30, comma 5 cod. proc. amm. che, nel prevedere il termine entro cui può essere proposta l’azione di risarcimento del danno separatamente dall’azione di annullamento, rende evidentemente ammissibile una richiesta di risarcimento “pura” ed autonoma (cfr., altresì, art. 30, comma 1 cod. proc. amm. e, per le fattispecie insorte in epoca antecedente alla entrata in vigore del codice del processo amministrativo, Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3).
Per cui, come rilevato da Cons. Stato, Sez. IV, 18 maggio 2012, n. 2916, “¦ la stessa ben chiara formulazione dell’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. ragionevolmente esclude la praticabilità di letture restrittive del surriportato comma 3 dell’art. 34 dello stesso codice, nel senso – cioè – che laddove l’ “l’interesse ai fini risarcitori” ivi contemplato non risulti ancora concretizzato dalla parte ricorrente tramite la presentazione formale di una specifica domanda giudiziale, non competerebbe al giudice investito della domanda di annullamento rilevare “ex officio” l’ipotetica presenza di un interesse la cui azionabilità è ancora nel potere della parte interessata; ovvero – e detto altrimenti – non potrebbe sostenersi che il predetto comma 3 va interpretato nel senso che, in seguito ad una semplice segnalazione della parte ricorrente, o addirittura d’ufficio, lo stesso giudice ab origine adito mediante la sola domanda di annullamento non debba verificare la sussistenza di un interesse ai fini risarcitori. ¦”.
Va, infine, evidenziato che:
“¦ con la statuizione dichiarativa dell’illegittimità degli atti impugnati ai soli ed eventuali fini risarcitori questo giudice non si esprime sul fumus boni iuris della susseguente azione risarcitoria, ma afferma la sussistenza in via meramente astratta dei presupposti per la proposizione dell’azione stessa, lasciando – ferma ovviamente restando l’affermazione dell’illegittimità degli atti impugnati – ogni ulteriore valutazione in concreto al giudice competente ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. a pronunciarsi sull’esistenza e sulla quantificazione del danno ¦” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18 maggio 2012, n. 2916).
Rimane, pertanto, impregiudicata ogni ulteriore valutazione, rimessa al giudice investito della domanda di risarcimento, con riferimento alla eventuale azione risarcitoria che dovesse essere proposta da parte ricorrente, ferma ovviamente l’affermazione dell’illegittimità degli atti impugnati.
Va, inoltre, rimarcato che nel corso dell’udienza pubblica del 22 ottobre 2014 il difensore di parte ricorrente ha manifestato l’intenzione di proporre eventualmente in futuro autonoma domanda risarcitoria.
In conclusione, nel caso di specie può procedersi all’accertamento ufficioso ex art. 34, comma 3 cod. proc. amm. della illegittimità dell’azione amministrativa a fini risarcitori.
Ciò premesso, deve inoltre essere respinta l’eccezione, formulata dalla difesa dell’INPS, di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse ad agire.
Sostiene, a tal fine, l’INPS che la ricorrente Aldo Tarricone si è collocata al terzo posto della graduatoria di cui al censurato verbale del 22.11.2007; che la stessa società contesta con l’atto introduttivo del giudizio unicamente la posizione della prima classificata – aggiudicataria (Securpol s.r.l.), senza dedurre alcunchè avverso la seconda graduata (ATI Faro s.r.l. – La Notturna s.r.l.); che, quand’anche la ricorrente dimostrasse la validità delle proprie doglianze, non riuscirebbe a scalzare la posizione della seconda classificata.
Tuttavia, come condivisibilmente evidenziato da parte ricorrente, poichè la “graduatoria” contenuta nel verbale del 22.11.2007 è la conseguenza di un mero sorteggio delle cinque offerte in gara (tutte di pari importo), la dimostrazione dell’illegittimo inserimento nell’urna dell’offerta della aggiudicataria (Securpol s.r.l.) che non doveva ab origine essere immessa (per difetto di un fondamentale requisito di partecipazione) determina l’invalidità dell’intero procedimento di sorteggio, evidentemente riducendo le chance di aggiudicazione della gara in favore della stessa ricorrente Aldo Tarricone (in una estrazione che si sarebbe dovuto svolgere correttamente con la presenza di soli quattro partecipanti), come di ogni altro concorrente.
àˆ pur vero che, secondo il principio di diritto affermato da Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. Giurisd., 11 febbraio 2005, n. 56, “Nel caso in cui, in sede di aggiudicazione di un appalto, sia stata riscontrata la presenza di più offerte (nella specie si trattava di 4 offerte) recanti un identico ribasso e si sia proceduto a sorteggio delle offerte in questione, ai sensi dell’art. 77 comma 2 r.d. 23 maggio 1924 n. 827, tale sorteggio non va ripetuto ove, dopo il suo espletamento, sia stato accertato che una delle ditte non aveva titolo a partecipare al sorteggio, avendo offerto un ribasso inferiore a quello proposto dalle altre.”.
Pertanto, in linea teorica la meccanica trasposizione del principio in esame alla fattispecie concreta de quadeterminerebbe l’irripetibilità del sorteggio (in quanto anche in tal caso è accertato che una delle ditte [i.e.Securpol] non aveva titolo per partecipare).
Tuttavia, il giudizio proposto dinanzi al T.A.R. Sicilia, Catania concluso con la sentenza n. 1318/2004 (successivamente appellata e decisa con la menzionata sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa n. 56/2005) aveva ad oggetto una fattispecie in cui, a differenza di quella in esame, il soggetto (partecipante al sorteggio) meritevole di esclusione non era stato estratto per primo e, quindi, non era risultato aggiudicatario della gara.
In tal evenienza (fattispecie oggetto di Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia n. 56/2005) “¦ la presenza nell’urna di un quarto biglietto, anch’esso passibile di materiale apprensione, contenente il nome di una ditta non legittimata ad essere sorteggiata, ha disturbato solo da un punto di vista materiale l’operazione di sorteggio, ma non certamente quella “decisione della sorte” che è voluta (tra i soli aventi titolo ad essere sorteggiati) dal citato art. 77, comma 2. ¦” (il riferimento è all’art. 77, comma 2 r.d. n. 827/1924).
Ciò spiega perchè in un caso del genere da un punto di vista matematico il sorteggio non è da ripetersi e, conseguentemente, non è data ai contendenti una seconda chance di estrazione.
Viceversa, è evidente che l’illegittima (e vittoriosa) partecipazione al sorteggio di un soggetto (Securpol) che meritava ab origine di essere escluso (e, conseguentemente, di non partecipare alla estrazione) avrebbe dovuto comportare la rinnovazione del sorteggio stesso, con la partecipazione questa volta non già di cinque, bensì di sole quattro ditte (ATI Faro s.r.l. – La Notturna s.r.l.; Aldo Tarricone Sicurezza s.r.l.; Ist. Vig. Metro Giorno e Notte s.r.l.; I.V.R.I. s.p.a.), dal chè chiaramente ne sarebbero derivate identiche chance di vittoria da parte delle quattro partecipanti (che non possono considerarsi collocate in una vera “graduatoria”), tra cui, appunto, la ricorrente Aldo Tarricone.
Ne discende che, stante l’illegittimità – in forza delle argomentazioni di seguito esposte – della partecipazione della aggiudicataria Securpol s.r.l. che avrebbe meritato di essere ab origine esclusa dalla procedura di gara per cui è causa (con consequenziale necessità di ripetizione della estrazione con sole quattro ditte concorrenti) e tenuto conto, altresì, del fatto che non è più possibile allo stato attuale la rinnovazione di una gara ormai completamente esaurita nei suoi effetti, la ricorrente vanta sicuramente un interesse, ai sensi dell’art. 34, comma 3 cod. proc. amm., meritevole di tutela, all’accertamento della illegittimità dell’azione amministrativa al fine di richiedere in separata sede il risarcimento del danno evidentemente rapportato alla possibile chance di vittoria (nel caso di un sorteggio cui avrebbero dovuto correttamente partecipare solo quattro offerte).
Quanto al merito della vicenda, deve richiamarsi il condivisibile principio di diritto affermato da Cons. Stato, Sez. VI, 15 marzo 2013, n. 1554 avente ad oggetto identica fattispecie (gara indetta, in questo caso, dall’Università degli Studi di Bari relativa al servizio di vigilanza degli immobili siti nei Comuni di Bari, Taranto, Valenzano e Modugno; contenzioso tra Aldo Tarricone s.r.l. [appellante / controinteressata / ricorrente incidentale in primo grado] e Securpol s.r.l. [appellata / ricorrente principale in primo grado]), sia pure a parti invertite:
«¦ la cessione del ramo d’azienda, con voltura dell’autorizzazione prefettizia, da “La Securpol s.r.l.” a “Securpol s.r.l.” integra una fattispecie di apparente subentro di un soggetto ad un altro, teso ad aggirare l’esclusione dalle gare pubbliche semplicemente non iscrivendo il debito previdenziale nei libri obbligatori.
Tale conclusione è resa evidente dalla circostanza che il soggetto che nel contratto di cessione ha rappresentato, quale amministratore unico, la cessionaria (Guido Giovanna) ricopriva la carica di amministratore unico anche della cedente, e dalla stessa giustificazione contenuta nella nota inviata da Securpol all’Inps in data 22 gennaio 2008, nella quale si sottolinea la clausola di cui alla lettera c) del medesimo contratto, secondo la quale la cessionaria avrebbe risposto di tutti i tributi dovuti per l’esercizio dell’attività ceduta “solo a partire dal primo dicembre 2006”.
La sentenza impugnata, facendo applicazione dell’art. 2560 cod. civ., ha errato quindi nel riportare la fattispecie nell’ambito della successione tra diversi soggetti, laddove la vicenda evidenzia l’abuso del diritto da parte di un medesimo soggetto che, attraverso il subentro a sè medesimo, tenta di aggirare l’obbligo di regolarità dell’assolvimento degli obblighi previdenziali necessaria, secondo quanto dispone l’art. 38, primo comma, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, per essere ammessi alla partecipazione alle gare pubbliche, oltretutto stabilendo un termine di inizio della propria responsabilità che non è rimesso alla disponibilità dello stesso interessato.
Conseguenza delle considerazioni di cui sopra è la fondatezza del ricorso incidentale proposto in primo grado dall’odierna appellante, teso a dimostrare l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale; per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, il gravame principale deve quindi essere dichiarato improcedibile, difettando nella ricorrente le condizioni per l’ammissione alla procedura concorsuale. ¦».
Ciò premesso, va evidenziato che il ricorso incidentale accolto dal Consiglio di Stato ha contenuto analogo al ricorso principale proposto in questo giudizio sempre dalla stessa società Tarricone.
Anche nel caso in esame viene in rilievo, infatti, lo stesso “abuso del diritto” (di cui a Cons. Stato, Sez. VI, 15 marzo 2013, n. 1554) da parte di un medesimo soggetto (i.e. società “La Securpol s.r.l.” cui subentra, con contratto di cessione di ramo d’azienda del 24 novembre 2006, la società “Securpol s.r.l.”, aventi identico amministratore unico e legale rappresentante, Guido Giovanna) che, attraverso il subentro a sè medesimo, tenta di aggirare l’obbligo di regolarità contributiva (costituente requisito generale di partecipazione ex art. 38, comma 1, lett. i dlgs n. 163/2006).
In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di improcedibilità della domanda impugnatoria di cui al ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse e l’accertamento, ai sensi dell’art. 34, comma 3 cod. proc. amm., dell’illegittimità della determinazione n. 13 del 6.2.2008 di aggiudicazione definitiva in favore di Securpol s.r.l., della comunicazione di aggiudicazione definitiva prot. n. 0000756 e del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore di Securpol s.r.l. di cui al verbale di gara del 22.11.2007.
Quanto alle doglianze mosse avverso l’autorizzazione prefettizia prot. n. 2046/16A/o.p. I° bis del 18.1.2007, va evidenziato che la società Tarricone non potrebbe trarre dall’ipotetico accertamento della illegittimità di detto provvedimento alcuna utilità ulteriore, in considerazione dell’esito del giudizio.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, tenendo conto della attività processuale svolta dalla rispettive difese.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:
1) dichiara improcedibile la domanda impugnatoria di cui al ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse;
2) accerta, ai sensi dell’art. 34, comma 3 cod. proc. amm., l’illegittimità della determinazione n. 13 del 6.2.2008 di aggiudicazione definitiva in favore di Securpol s.r.l., della comunicazione di aggiudicazione definitiva prot. n. 0000756 e del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore di Securpol s.r.l. di cui al verbale di gara del 22.11.2007.
Condanna l’INPS al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la controinteressata Securpol s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Bari, liquidate in complessivi € 1.500,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Cocomile, Presidente FF, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario