- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Requisiti di ordine generale – Regolarità fiscale – Possesso – Presupposti – Fattispecie

2. Contratti pubblici – Gara – Bando – Requisiti di ammissione – Requisiti di ordine generale – Possesso – Dichiarazione del concorrente – Caratteristiche

3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Capacità economico-finanziaria – Referenze bancarie – Contenuto

1. E’ legittima l’ammissione di un’impresa in una gara allorquando la situazione di irregolarità fiscale non sia sussistente al momento di presentazione della domanda di partecipazione, ma sia intervenuta solo in una fase successiva e risulti sanata o regolarizzata entro il termine dei sessanta giorni dalla notifica concessi per l’impugnazione dell’atto o per l’adempimento fiscale (nella specie il TAR ha rilevato che l’obbligazione tributaria non poteva considerarsi definitivamente accertata in quanto, alla data della presentazione della domanda di partecipazione, non erano ancora decorsi i sessanta giorni dalla notifica dell’atto impositivo).

2. I bandi di gara, come chiarito dalla giurisprudenza, possono prescrivere che i concorrenti si limitino a dichiarare l’inesistenza delle cause di esclusione contemplate dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, ovvero che essi debbano dichiarare espressamente tutte le condanne penali e le violazioni contributive esistenti a loro carico. Sicchè, se nel primo caso la condanna o la violazione contributiva rileverà ai fini dell’esclusione quando la p.A. ne abbia accertato i caratteri di definitività e gravità , senza che invece assuma rilievo la sola omissione formale nella dichiarazione da parte del concorrente, nel secondo caso anche la predetta omissione formale potrebbe comportare l’esclusione del concorrente, fermo restando che in entrambe le ipotesi occorrerà procedere ad una valutazione del caso concreto al fine di accertare la rilevanza dell’omessa dichiarazione (nella specie il TAR ha confermato la legittimità dell’aggiudicazione definitiva in considerazione dell’irrilevanza di una condanna penale rispetto al servizio da svolgere e della conoscenza della condanna già acquisita dalla p.A. appaltante in occasione di precedenti procedure concorsuali cui aveva partecipato l’impresa aggiudicataria).

3. Le referenze bancarie che l’impresa deve presentare in gara al fine di provare i requisiti economico-finanziari devono attestare la solvibilità del concorrente e la sua correttezza ed affidabilità , senza che l’onere dichiarativo possa intendersi esteso sino al punto di esplicitare la consistenza patrimoniale del concorrente, e ciò in ragione del rispetto dell’obbligo di riservatezza.

N. 01251/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00008/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8 del 2014, proposto da:
Autolinee Dover di Veccaro Cosimo S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto presso Michele Didonna, in Bari, via Cognetti, n. 58;

contro
Comune di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Rosa Cioffi, con domicilio eletto presso Rosa Cioffi, in Bari, c/o Avvocatura Comunale, via Principe Amedeo, n. 26;
Agenzia delle Entrate, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, n. 97;

nei confronti di
A.T.I. Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l. – Ceglie Eurobus – C. C. – Padovano Vittorio, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso Vito Aurelio Pappalepore, in Bari, via Pizzoli, n. 8; Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l.;

per l’annullamento
della determinazione dirigenziale prot. n. 2013/2010/00646 del 22.11.2013, con cui la Ripartizione Politiche Educative e Giovanili del Comune di Bari ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l. del lotto n. 4 del servizio di trasporto scolastico da svolgere, per il periodo dal 23.9.2013 al 31.5.2014, a favore degli alunni frequentanti le scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di I grado;
per la declaratoria, ex art. 121 e ss. c.p.a., di inefficacia del contratto sottoscritto con l’A.T.I. Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l.;
nonchè per la condanna, ex art. 124 c.p.a., al risarcimento in forma specifica tramite subentro della ricorrente nei detti contratti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari, dell’A.T.I. Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l. – Ceglie Eurobus – C. C. – Padovano Vittorio e della Agenzia delle Entrate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2014 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;
Uditi per le parti i difensori avv.ti Michele Didonna, Rosa Cioffi, Walter Campanile e Michaela de Stasio, per delega dell’avv. Vito Aurelio Pappalepore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso pervenuto in Segreteria in data 4 gennaio 2014, la società ricorrente Autolinee Dover di Veccaro Cosimo S.r.l. ha adito il Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe chiedendo l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’esecutività , della determinazione dirigenziale prot. n. 2013/2010/00646 del 22 novembre 2013 del Comune di Bari, di aggiudicazione definitiva del lotto n. 4, per il servizio di trasporto scolastico, in favore dell’A.T.I. Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l.; dei verbali di gara n. 1 del 20 settembre 2013, n. 2 del 3 ottobre 2013 e n. 3 in data 11 ottobre 2013, nella parte in cui la Commissione di gara aveva ammesso alla partecipazione alla selezione pubblica l’A.T.I. Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l.; della nota dell’Agenzia delle Entrate, Ufficio territoriale di Gioia del Colle, prot. n. 153715/2013 del 21 novembre 2013; e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, comunque lesivo per la ricorrente, ancorchè dalla medesima non conosciuto.
La ricorrente ha chiesto, altresì, la declaratoria ex art. 121 e ss. c.p.a. di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto con l’A.T.I. Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l. nonchè la condanna ex art. 124 c.p.a., al risarcimento in forma specifica tramite il subentro nei contratti in parola, ovvero, solo in subordine, al risarcimento del danno subito per effetto dell’illegittimo affidamento del servizio alla controinteressata.
Con la determinazione dirigenziale prot. n. 2013/2010/00646 del 22 novembre 2013, la Ripartizione Politiche Educative e Giovanili del Comune di Bari ha indetto la procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, contestualmente approvando il capitolo speciale d’appalto per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico in favore degli alunni frequentanti le scuole d’infanzia, primarie e secondarie di 1^ grado, per il periodo scolastico 23 settembre 2013 – 31 maggio 2014, suddiviso in 6 lotti, per l’importo complessivo di â‚¬ 2.581.986,00.
Successivamente, con la determinazione citata, la Ripartizione Politiche Educative e Giovanili del Comune di Bari ha disposto l’aggiudicazione definitiva del servizio in parola a favore dell’A.T.I. Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l..
La società ricorrente ha proposto impugnazione dei detti provvedimenti per i seguenti motivi di diritto:
1. Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. g) D.Lgs. n. 163/2006. In particolare, violazione del punto a.1) della lettera d’invito e art. 5, n. 2) del capitolato speciale d’appalto, con eccesso di potere per erroneità e difetto assoluto d’istruttoria, contraddittorietà e irragionevolezza manifeste, sviamento e malgoverno, ritenendo, in tesi, la controparte A.T.I. Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l. non in possesso del requisito generale di regolarità fiscale;
2. Violazione dell’art. 38, commi 1 lett. c) e 2, D.Lgs. n. 163/2006. Violazione del punto a.1) della lettera d’invito e art. 5, n.2) del capitolato speciale d’appalto, con eccesso di potere per erroneità e difetto assoluto d’istruttoria, contraddittorietà e irragionevolezza manifeste, sviamento e malgoverno, per avere la C. & Figli S.r.l., mandante nell’A.T.I. controinteressata, omesso di indicare, nell’autodichiarazione del 12 settembre 2013 sottoscritta dall’amministratore unico sig. C. C. A., la condanna penale pronunciata con sentenza divenuta irrevocabile dal Tribunale di Brindisi, Sezione distaccata di Fasano, nel 2005;
3. Violazione dell’art. 42, D.Lgs. n. 163/2006. Violazione del punto c.2) della lettera d’invito e dell’art 5, n.8) del capitolo speciale d’appalto, con violazione del Decreto del Ministero dei Trasporti e della Navigazione 31 gennaio 1997, n. 243400, con eccesso di potere per erroneità e difetto assoluto d’istruttoria, sviamento e malgoverno, in particolare addebitando alla ditta A.T.I. Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l. di non possedere tutti i veicoli idonei sul piano tecnico per lo svolgimento del servizio commesso e dato in appalto;
4. Violazione dell’art. 41, D.Lgs. n. 163/2006. Violazione del punto b.3) della lettera d’invito e dell’art. 5, n.6) del capitolato speciale d’appalto, con eccesso di potere per erroneità e difetto assoluto d’istruttoria, contraddittorietà e irragionevolezza manifeste, sviamento e malgoverno. Secondo la ricorrente, infatti, le referenze bancarie rilasciate all’aggiudicataria risultano, in tesi, generiche e non idonee a comprovare il possesso del requisito speciale di capacità economico-finanzaria.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Bari, la controinteressata A.T.I. Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l., nonchè l’Agenzia delle Entrate, Ufficio territoriale di Gioia del Colle, impugnando e contestando tutto quanto dedotto e richiesto in punto di fatto e instando per la declaratoria di inammissibilità oltre che per il rigetto nel merito del ricorso e per la reiezione dell’introdotta istanza cautelare.
Con ordinanza n. 67/2014 il questo Tribunale si è pronunciato sull’istanza incidentale di sospensione dell’atto impugnato, respingendola.
In data 4 marzo 2014 il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. V, ha pronunciato ordinanza in camera di consiglio n. 992/2014 sulla richiesta di riforma della citata ordinanza cautelare, parimenti respingendola, in tal modo confermando la pronuncia già adottata in prime cure.
All’udienza pubblica del 9 luglio 2014 la causa è stata definitivamente trattenuta in decisione.
Il ricorso è infondato.
Il comma 1. lett. g) dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici esclude, dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, dall’affidamento dei relativi subappalti e dalla stipula dei relativi contratti, i soggetti che “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui si sono stabiliti”.
Ai sensi del successivo comma 2, introdotto dall’art. 1, comma 5, del D.L. n. 16/2005 “costituiscono violazioni definitivamente accertate quella relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”.
Tali principi di matrice comunitaria sono stati recepiti dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha, in proposito, statuito che “in materia di requisito della regolarità fiscale, previsto per la partecipazione alle gare, deve ritenersi che l’adempimento o la contestazione nei termini decadenziali, all’uopo fissati dalla legge, implica che in precedenza le violazioni in materia fiscale non potessero reputarsi definitivamente accertate” precisando altresì che “non può essere esclusa da una gara d’appalto una impresa per mancanza del requisito della regolarità fiscale nel caso in cui, per le violazioni fiscali contestate, l’impresa stessa abbia proceduto, nel termine di legge pur si in epoca successiva al dies ad quem stabilito per la presentazione delle domande di partecipazione, all’impugnazione dell’avviso di accertamento ovvero all’adempimento dell’obbligazione tributaria. In tal caso, infatti, non ricorre il presupposto della definitività dell’accertamento richiesto dalla legge ai fini dell’operatività della causa di esclusione dalle procedure di evidenza pubblica” (cfr. Cons. St., Sez. V, Sent. n. 261/2013).
Ponendosi, pertanto, nel solco di una diffusa e condivisibile giurisprudenza, deve ribadirsi che la stazione appaltante può aggiudicare legittimamente una gara d’appalto in favore di una ditta risultata in una situazione di irregolarità fiscale, quando tali irregolarità non siano sussistenti al momento della domanda di partecipazione alla gara, ma siano intervenute successivamente alla presentazione della domanda stessa e siano state sanate e/o regolarizzate dalla ditta interessata entro il termine di sessanta giorni dalla notifica degli atti dell’amministrazione finanziaria, termine previsto per l’impugnazione o per l’adempimento (cfr. T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. I, n. 1552/2013; T.A.R. Sicilia-Catania, n. 420/2011; T.A.R. Campania, Sez. VIII, n. 201/2011; T.A.R. Lazio, Sez. II, n. 18233/2010).
La non definitività del debito erariale è risultata documentalmente provata con nota prot. n. 0153715/2013 del 21 novembre 2013 dalla Agenzia delle Entrate, Ufficio territoriale di Gioia del Colle, richiesta dal Comune di Bari, con la quale è stato certificato che alla data del 9 settembre 2013 (giorno di invio della domanda di partecipazione) i ruoli pari ad â‚¬ 157.854,41, in fase di pagamento rateale presso Equitalia Sud S.p.A., non erano definitivi in quanto la relativa cartella risultava essere stata notificata in data 28 agosto 2013.
Conclusivamente, il primo motivo di gravame deve essere respinto in quanto infondato in fatto ed in diritto.
Con il secondo motivo di gravame la ricorrente ha contestato l’asserita illegittima ammissione alla gara della mandante C. C. & Figli S.r.l. e per essa dell’A.T.I. Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l., per omessa dichiarazione di un precedente penale del 2006 sussistente in capo all’amministratore unico C. C. A.
La giurisprudenza ha chiarito che nella prassi esistono bandi di gara che si limitano a chiedere genericamente una dichiarazione circa l’assenza delle cause di esclusione, di cui all’art.38 D.Lgs. n. 163/2006, e bandi di gara che specificano che vengano dichiarate tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive, rispetto a quanto previsto dalla normativa. Nel primo caso il concorrente non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè per non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; potrà essere escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate, sulla base di un giudizio discrezionale, conforme a canoni di ragionevolezza in relazione alle circostanze del caso concreto. Nel secondo caso il bando pone un obbligo di dichiarare qualsiasi condanna penale riportata, potendo perciò la causa di esclusione essere non solo quella sostanziale, consistente nella commissione di una violazione di norma penale, ma anche quella formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (cfr. Cons. St. Sez. VI, n. 1799/2012; Cons. St. Sez. VI, n. 5150/2012; Cons. St. Sez. VI, n. 4019/2010; Cons. St. Sez. VI, n. 4906/2009).
La diversa qualità delle due tipologie di bando dovrà essere, tuttavia, comunque inquadrata e messa in relazione con le peculiarità del singolo caso di specie, dovendosi valutare la rilevanza dell’omissione in connessione con il comportamento negoziale complessivamente gerìto da entrambe le parti, con la rilevanza della fattispecie penale non dichiarata ai fini dell’esecuzione del contratto di appalto e con ogni ulteriore elemento di fatto che possa far apprezzare l’essenzialità o meno della violazione, ove essa si sia verificata.
Dall’analisi del materiale documentale acquisito agli atti del processo, è risultato in modo evidente che la stazione appaltante, per mezzo del R.U.P., ha espressamente preso atto dell’esistenza della condanna penale anteatta in capo a C. C. A. già dall’anno 2010, essendosi determinata la vittoriosa partecipazione di quest’ultimo a precedenti procedure di gara indette dalla medesima Amministrazione.
In altri termini, il Comune di Bari aveva già acquisito al suo patrimonio attizio e valutativo la predetta certificazione del Casellario Giudiziale, avendo previamente preso contezza del precedente penale ivi contemplato, ritenendolo “non grave” e tale da non incidere sulla moralità professionale del concorrente, in virtù della tipologia di servizio da affidare, del tempo trascorso dalla condanna, dell’assenza di recidive, dell’entità della pena applicata e dei benefici connessi.
Nel caso di specie può quindi concludersi che l’Amministrazione ha correttamente operato, in applicazione ragionevole dei detti insegnamenti giurisprudenziali, valutando non rilevante l’omessa dichiarazione in questione, sia per una ragione di carattere sostanziale, trattandosi di una condanna penale irrilevante rispetto al servizio da svolgere, sia per una ragione di carattere formale, per aver già avuto pregressa contezza amministrativa del pregiudizio penale in parola.
Quanto al terzo ed al quarto motivo di ricorso, essi possono essere trattati congiuntamente in quanto di analogo tenore.
Entrambi sono infondati, come già evidenziato da questo Tribunale Amministrativo Regionale, in sede di deliberazione cautelare con l’ordinanza n. 67/2014, così come confermata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 992/2014.
I motivi in essi sollevati, lo si ribadisce, appaiono contraddetti dalla stessa documentazione ad oggi presente in atti.
Sul piano tecnico, la A.T.I. Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l. ha soddisfatto i requisiti stabiliti dalla lex specialis, indicando regolarmente il numero e le caratteristiche tecniche degli automezzi da utilizzare per il servizio pubblico di trasporto di cui alla procedura in esame.
Sul piano economico, sono parimenti da considerarsi adeguatamente soddisfacenti le referenze bancarie prodotte dagli istituti bancari selezionati da controparte, in ossequio al bando di gara, circa il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti di capacità economica e finanziaria, in particolare di solvibilità dell’impresa in relazione all’importo complessivo dell’appalto.
La giurisprudenza ha affermato costantemente che le referenze per essere idonee devono dare atto della qualità dei rapporti con il concorrente e della sua solvibilità , quindi in ordine alla correttezza e alla puntualità dello stesso nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, nonchè dell’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti.
Contrariamente a quanto ha affermato il deducente, gli istituti bancari non possono rendere noto a terzi, anche quando nè abbiano conoscenza, dell’effettiva consistenza economica e finanziaria delle posizioni patrimoniali dei concorrenti, dato l’obbligo di riservatezza ancora sussistente in materia (cfr. T.A.R. Lombardia-Brescia, Sez. II, n. 52/2011; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. I, n. 10828/2009; Cons. St. Sez. V, n. 3108/2008).
Premesse tali ragioni, anche il terzo ed il quarto motivo di ricorso dovranno essere disattesi in quanto infondati.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, con particolare considerazione della complessità della fattispecie sottoposta a scrutinio da parte del ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società Autolinee Dover di Veccaro Cosimo S.r.l. al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Bari, della Agenzia delle Entrate e della A.T.I. Paolo Scoppio & Figlio Autolinee S.r.l., che liquida in euro 1.000,00 per spese e compensi, oltre accessori come per legge, da versarsi in favore di ciascuna delle suddette parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore