- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Aggiudicazione – Valutazione dell’offerta – Esclusione – Legittimità
2. Contratti pubblici – Gara – Bando – Prodotto diverso e non omologo – Violazione principi comunitari di concorrenza e libera circolazione delle merci – Non sussiste

1. Non è illegittima l’esclusione dalla gara per la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione disciplinate dall’art. 46 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 quando oggetto dell’offerta è stato un prodotto diverso da quello richiesto dal bando (il prodotto “mono-uso” offerto dalla ricorrente non può considerarsi equipollente al prodotto “riutilizzabile” richiesto dal capitolato).

2. La lex specialis di gara che richieda al prodotto oggetto dell’offerta una specifica caratteristica (nel caso di specie oggetto dell’offerta era un prodotto riutilizzabile mentre il ricorrente aveva offerto un prodotto mono uso) non viola i principi di rilevanza comunitaria di concorrenza e di libera circolazione delle merci, codificati nella direttiva 18/2004/CE, recepiti dal codice dei contratti, quando il prodotto offerto è privo del requisito richiesto e si è cioè in presenza di prodotto “diverso” e non già “omologo” rispetto a quello richiesto nel bando.

N. 01155/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00582/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 582 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Bi-Medica s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Federica e Gabriella Terzi e Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, alla via Abate Gimma, n. 94;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari;

nei confronti di
Allergan s.p.a.;

per l’annullamento, previa sospensiva,
-della comunicazione dell’A.S.L. Bari prot. n. 61563 UOR05 del 4 aprile 2013, con la quale è stata comunicata l’esclusione dalla “Procedura aperta per la fornitura di protesi mammarie ed espansori”, limitatamente al lotto n. 2;
-del verbale di gara in data 2 aprile 2013, con cui è stata disposta l’esclusione dalla gara di Bi-medica s.r.l.;
-della nota della commissione giudicatrice del 22 febbraio 2013, in cui la commissione afferma che per mero errore di trascrizione ha attribuito un punteggio errato a Bi-medica s.r.l.;
-del capitolato speciale allegato al disciplinare di gara, relativamente al lotto n. 2, nella parte in cui non prevede l’espressione “o equivalente”;
-del capitolato speciale, così come rettificato, relativamente al lotto n. 2, nella parte in cui non prevede l’espressione “o equivalente”;
e, con motivi aggiunti depositati il 4 dicembre 2013, per l’annullamento,
previa sospensiva:
– del verbale di gara datato 10.4.2013, con cui è stata disposta l’esclusione dalla gara di Bi-Medica s.r.l.;
– della deliberazione del Direttore Generale dell’A.S.L. Bari n. 1937 del 16.10.2013;
– dell’eventuale contratto di fornitura che dovesse essere stato sottoscritto fra l’A.S.L. di Bari ed Allergan s.p.a.;
– di ogni altro provvedimento prodromico, pregresso, connesso e conseguente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2014 la dott.ssa Giacinta Serlenga e udito il difensore avv. Franco Gagliardi La Gala, per la ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- Con il ricorso in epigrafe, la società Bi-Medica a r.l. ha proposto gravame avverso gli atti della gara esperita dall’Azienda sanitaria locale della provincia di Bari per la fornitura di protesi mammarie ed accessori. La gara era stata suddivisa in lotti; la presente controversia concerne il lotto n. 2, avente ad oggetto protesi mammarie definitive anatomiche in silicone, come specificato nel capitolato tecnico, voce 2, per l’importo a base d’asta di euro 332.000,00.
Il sistema previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa da valutarsi secondo i criteri fissati nel disciplinare. In particolare venivano previsti 60 punti complessivi in riferimento alla qualità ; di cui, per quel che qui rileva, un massimo di 15 punti per la voce “sizer risterilizzabili”.
In prima battuta la fornitura in questione era stata provvisoriamente aggiudicata all’odierna ricorrente; ma, a seguito di rettifica del punteggio assegnato alla qualità dell’offerta, ne veniva disposta l’esclusione previa revoca della predetta aggiudicazione. In particolare, veniva contestato alla Bi-medica di aver offerto prodotti non conformi al capitolato di gara; più precisamente, a fronte della richiesta di “sizer riutilizzabili”, l’odierna ricorrente avrebbe offerto “sizer mono-uso”.
Con il ricorso introduttivo e successivi motivi aggiunti venivano, quindi, impugnate sia la predetta esclusione sia la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e successiva aggiudicazione definitiva in favore dell’odierna controinteressata, Allergan s.p.a., unitamente agli atti presupposti e connessi più specificamente indicati in epigrafe; nonchè il capitolato speciale allegato al disciplinare di gara, nella versione originaria e in quella rettificata, nella parte in cui -relativamente al lotto n.2- non ha previsto la possibilità di fornire prodotti “equivalenti”.
Con articolata ordinanza di questa Sezione, n. 292/2013, confermata dal Consiglio di Stato giusta ordinanza n. 2790/2013, la richiesta misura cautelare veniva respinta. In particolare, il giudice di appello rilevava che “la esclusione dalla gara discende dalla non conformità dell’offerta a requisiti fissati dal capitolato tecnico, oggetto di motivata valutazione tecnica da parte della commissione di gara, in ordine alla quale non emergono allo stato aspetti sindacabili dal giudice amministrativo e che non contrasta con le disposizioni limitative delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, del codice degli appalti concernenti i documenti di gara”.
Con successiva ordinanza istruttoria veniva poi disposta la verifica -a carico dell’ASL resistente- delle cause ostative alla qualificazione dei prodotti offerti dalle odierne ricorrente e controinteressata come equivalenti (cfr. ordinanza di questa Sezione n. 223/2014)..
L’Amministrazione onerata provvedeva, quindi, con nota prot. n. 62829 del 7.4.2014.
Nessuna delle parti evocate si costituiva in giudizio e, all’udienza del 26 giugno 2014, la causa era trattenuta per la decisione.
2.- Il gravame si fonda su due motivi di censura; nessuno, tuttavia, suscettibile di accoglimento.
2.1.- Il primo motivo è, invero, articolato in una pluralità di censure.
2.1.1.- In primo luogo viene dedotta la violazione dell’art.46 cod. contr. (d.lgs. n. 163/2006) sul presupposto che l’impugnata esclusione sia stata disposta sulla base di causa non prevista.
In realtà , come già rimarcato nelle ordinanze cautelari di primo e secondo grado, il principio di tassatività non appare violato, essendo stato offerto dall’odierna ricorrente aliud pro alio. Ed invero, il prodotto “mono-uso” (offerto dalla Bi-medica) non può considerarsi equipollente al prodotto “riutilizzabile” (richiesto dal capitolato), evocando il primo una caratteristica esattamente antitetica (la non riutilizzabilità ) rispetto a quella che avrebbe dovuto connotare il prodotto richiesto dall’Amministrazione appaltante.
2.1.2.- Nè può convenirsi che la scelta operata di escludere la Bi-medica e di aggiudicare alla Allergan sia affetta dal dedotto vizio di difetto di motivazione, cogliendosi perfettamente dal complesso degli atti di gara le ragioni dell’esclusione, riconducibili all’assenza nel prodotto offerto dall’odierna ricorrente delle caratteristiche peculiari richieste dalla lex specialis (si ribadisce: la riutilizzabilità ).
2.1.3.- Veniamo poi agli ulteriori profili di illegittimità dedotti: immodificabilità dell’aggiudicazione revocata, divenuta ormai definitiva con conseguente violazione dell’art. 12 cod. contr.; e mancata comunicazione di avvio del procedimento in violazione dell’art.7 della legge n. 241/90.
E’ appena il caso di osservare in proposito che, trattandosi di violazioni rilevanti su di un piano meramente procedimentale/formale, non potrebbero in ogni caso condurre all’annullamento degli atti impugnati in applicazione dell’art. 21 octies, comma 2 della legge n. 241/90, considerata la legittimità sostanziale della scelta operata dall’Amministrazione resistente, vincolata al rispetto delle caratteristiche del prodotto richieste dal bando.
3.- Il secondo motivo è invece diretto a censurare proprio la lex specialis di gara per contrasto con i principi di rilevanza comunitaria di concorrenza e di libera circolazione delle merci, codificati nella direttiva 18/2004/CE, recepita da codice dei contratti, nella misura in cui avrebbe determinato un’ingiustificata restrizione dei prodotti richiesti per non aver previsto la possibilità che l’offerta avesse ad oggetto prodotti “omologhi”.
Tali censure non colgono, tuttavia, nel segno poichè nel caso in esame non viene imposta una “determinata fabbricazione o provenienza”, come affermato in ricorso (cfr. pag. 17), bensì richiesta una specifica caratteristica (riutilizzabilità ) di cui il prodotto offerto dall’odierna ricorrente è risultato -si ribadisce ancora una volta- carente.
Si è cioè in presenza di prodotti “diversi” e non già “omologhi”, sebbene deputati al medesimo uso. I principi di rilevanza comunitaria richiamati non appaiono dunque pertinenti alla fattispecie concreta.
4.- I motivi aggiunti richiamano poi le stesse censure, insistendo particolarmente sull’asserita equivalenza dei prodotti e sul conseguente errore sui presupposti e travisamento dei fatti in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione. Vanno, pertanto, parimenti respinti.
5.- In conclusione, il gravame va respinto. Tuttavia, poichè la procedura seguita, sebbene non affetta da vizi rilevanti sul piano dell’annullabilità degli atti impugnati, non appare esente dai dedotti vizi formali, il Collegio ritiene di procedere alla compensazione delle spese di causa.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore
Paola Patatini, Referendario