- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Affidamento di servizi e forniture – Cottimo fiduciario – Disciplina – Deroga – Ammissibilità – Limiti

2. Contratti pubblici – Affidamento di servizi e forniture – Cottimo fiduciario – Riproposizione della gara – Scelta di merito dell’amministrazione – Limiti al sindacato giurisdizionale

3. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Motivi – Censure afferenti la posizione del ricorrente – Difetto di interesse – Fattispecie

1. Nell’ambito della disciplina del cottimo fiduciario previsto per i c.d. contratti sottosoglia dall’art. 125 comma 11 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 162 l’obbligo di consultazione dell’amministrazione procedente di almeno cinque operatori economici può subire legittime mitigazioni in presenza di condizioni ambientali tali da esclude tela presenza sul territorio di interesse e con riferimento ad uno specifico settore, circostanza, peraltro non contestata dal ricorrente il quale non ha esibito prova contraria in giudizio.

2. La reiterazione della procedura di cottimo fiduciario rivolta agli stessi operatori economici partecipanti alla prima selezione andata deserta per mancanza dei requisiti previsti in ciascuno degli operatori partecipanti, attiene alla sfera delle scelte di merito dell’amministrazione procedente ed in quanto tali sottoposte al sindaco giurisdizionale nei limiti dell’irragionevolezza e illogicità non presenti nel caso di specie.

3. Devono essere considerate inammissibili le censure rivolte verso regole della gara in forza delle quali la società ricorrente sia stata ammessa a partecipare alla gara così come essa si è svolta (nella specie, qualora l’amministrazione non avesse previsto la reiterazione della gara rivolta agli stessi operatori esclusi dalla precedente indizione, il ricorrente non avrebbe avuto egli per primo una seconda chance).

N. 01022/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00040/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 40 del 2014, proposto da:
Eredi Tommasulo Nicola di Lavista Teresa & Figli S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gennaro Iossa e Mattia Bizzarro, con domicilio eletto presso Giuseppe Martucci Zecca, in Bari, via Calefati, n. 203;

contro
Comune di Deliceto, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Teresa Tamborra, con domicilio eletto presso Maria Teresa Tamborra, in Bari, via Papa Giovanni I, n. 10/D;

nei confronti di
Antonietta Strazzella;
Carella Viaggi di Grazia Carella & C. S.a.s., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto presso Luigi Paccione, in Bari, via Quintino Sella, n. 120;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
della determinazione del responsabile del 1° settore – Affari Generali n. 308/2013 con cui il Comune di Deliceto aggiudicava alla società Carella Viaggi di Grazia Carella & C. S.a.s., in via definitiva, il servizio di trasporto scolastico per gli alunni frequentanti l’Istituto Comprensivo del medesimo Comune, dimoranti nelle campagne, a seguito di cottimo fiduciario, indetto ai sensi dell’art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006 comma 11;
nonchè di ogni altro atto specificamente indicato in ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Deliceto e della società Carella Viaggi di Grazia Carella & C. S.a.s.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2014 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;
Uditi per le parti i difensori avv.ti Tommaso Romito, per delega dell’avv. Maria Teresa Tamborra e Alice Paccione, per delega dell’avv. Luigi Paccione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso pervenuto in Segreteria in data 14.1.2014, la società Eredi Tommasulo Nicola di Lavista Teresa & Figli S.n.c. impugnava dinanzi a questo Tribunale i provvedimenti meglio indicati in epigrafe.
Premetteva in fatto di essere stata assegnataria del servizio di trasporto scolastico per gli alunni dimoranti nelle campagne del Comune di Deliceto (Fg) con riferimento agli anni 2008-2012, a seguito di aggiudicazione della relativa gara, intervenuta con determinazione n. 124 SS del 3.7.2008.
In attesa del nuovo bando di gara, la ricorrente aveva altresì continuato ad espletare il servizio di trasporto in regime di proroga per tutto il 2013, a mezzo di specifici affidamenti temporanei.
Nelle more, con determinazione n. 220 del 12.9.2013, il Responsabile del 1° Settore Affari Generali del Comune di Deliceto indiceva procedura di cottimo fiduciario per individuare la nuova impresa cui affidare il servizio di trasporto scolastico per l’anno 2014.
Pervenivano, nei termini prescritti, quattro manifestazioni di interesse, fra le quali quella della società ricorrente, nonchè quella della società Carella Viaggi di Grazia Carella & C. S.a.s..
Tale procedura veniva tuttavia chiusa con determinazione n. 238 del 4.10.2013 senza l’individuazione di un idoneo contraente, in quanto tutte le imprese partecipanti venivano ritenute carenti dei requisiti richiesti.
Con successiva determinazione settoriale n. 248 del 18.10.2013, il Comune di Deliceto indiceva nuova procedura di cottimo fiduciario sempre al fine individuare la nuova impresa cui affidare il detto servizio di trasporto scolastico.
Il Comune di Deliceto invitava alla gara le stesse quattro imprese che già avevano preso parte alle precedente procedura.
Nei termini prescritti, pervenivano alla Stazione appaltante tre offerte, delle quali solo quelle della società Eredi Tommasulo Nicola di Lavista Teresa & Figli S.n.c. e della società Carella Viaggi di Grazia Carella & C. S.a.s. venivano ritenute soddisfare i requisiti di partecipazione richiesti.
Con determinazione settoriale n. 269 del 11.11.2013, la gara veniva aggiudicata provvisoriamente alla società Carella Viaggi di Grazia Carella & C. S.a.s..
Tale aggiudicazione veniva confermata in via definitiva con l’ulteriore determina n. 308 del 23.12.2013, mentre con la successiva determina n. 310, in pari data, si affidava interinalmente il servizio di trasporto scolastico alla società aggiudicataria Carella Viaggi, in pendenza del termine dilatorio ex art. 11, comma 10 del D.Lgs. n. 163/2006.
La società ricorrente insorgeva avverso i menzionati provvedimenti, censurandone l’illegittimità sotto plurimi profili.
Veniva lamentata violazione di legge, con riferimento all’art. 125, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006, nonchè violazione della lex specialis di gara, con riguardo alle prescrizioni riportate in capitolato, non essendo stati consultati almeno cinque operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato, ovvero tramite elenchi predisposti dalla stazione appaltante.
Si evidenziava altresì, negli atti impugnati, l’eccesso di potere, l’irragionevolezza, l’illogicità e la contraddittorietà della azione amministrativa intrapresa, essendo state invitate alla seconda gara le stesse quattro imprese che erano state escluse nell’ambito della prima gara.
Veniva rimarcata la violazione di legge in tesi perpetrata nella determinazione n. 310 del 23.12.2013, con riferimento all’art. 11, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006, con essa disponendosi l’affidamento temporaneo del servizio alla ditta Carella Viaggi, risultata vincitrice della gara, in violazione del termine dilatorio di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Da ultimo si lamentava la violazione di precedente determinazione con riferimento alla durata dell’affidamento temporaneo in favore della ricorrente, l’eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà , oltre che per disparità di trattamento, intervenuti nella gestione complessiva dell’avvicendamento fra la ditta ricorrente e quella vincitrice in relazione al subentro nel servizio, svolgendo altresì apposita domanda per la condanna al risarcimento del danno.
Con atto di costituzione pervenuto in Segreteria in data 24.1.2014, si costituiva in giudizio il Comune di Deliceto, eccependo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso così come introdotto, instando per la sua reiezione.
Analogamente, con atto di costituzione pervenuto in Segreteria in data 27.1.2014, si costituiva in giudizio la società Carella Viaggi di Grazia Carella & C. S.a.s., parimenti rilevando l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso medesimo, concludendo per la sua reiezione.
All’esito dell’udienza in Camera di Consiglio del 29.1.2014, l’istanza cautelare veniva respinta con l’ordinanza n. 62/2014, rimasta inoppugnata.
Alla successiva udienza pubblica del 11.6.2014, la causa era definitivamente trattenuta per la decisione.
Il ricorso è infondato e, pertanto, dovrà essere respinto.
L’intendimento della ditta ricorrente, palesato nelle “considerazioni conclusive” a pag. 16 del ricorso introduttivo, è stato quello di fornire un quadro d’insieme di asserite violazioni a norme di legge e a principi generali dell’attività amministrativa che avrebbero inficiato l’agire amministrativo del Comune di Deliceto nel caso di specie.
Ad una specifica analisi di dettaglio delle doglianze svolte, esse si rivelano complessivamente non idonee ad intaccare la legittimità dei procedimenti posti in essere e dei consequenziali esiti provvedimentali.
In relazione al primo motivo di ricorso, come anche evidenziato nell’ordinanza reiettiva dell’istanza cautelare, la mancata consultazione di almeno cinque – e non di solo quattro – operatori appare costituire il mero esito di fatto dell’indagine di mercato svolta dal Comune di Deliceto e delle manifestazioni di interesse in concreto pervenute all’Amministrazione con riguardo alla selezione per l’affidamento dei servizi di trasporto per cui è causa.
Parte ricorrente, in proposito, lamenta la violazione dell’art. 125, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui “Per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. (¦)”.
Per quanto, da un punto di vista meramente concettuale, non vi sia coincidenza astratta fra “soggetti idonei” e soggetti che abbiano manifestato interesse, cionondimeno, in un contesto economico quale quello in cui può realisticamente operare il Comune di Deliceto, l’individuazione dei quattro operatori per come concretamente effettuata dall’Amministrazione appare essere stato il risultato delle manifestazioni di interesse in concreto pervenute, piuttosto che una patente violazione di legge.
La stessa norma da ultimo citata, del resto, nel prevedere l’inciso “se sussistono in tale numero soggetti idonei” appare farsi carico delle condizioni ambientali in cui può concretamente operare la Stazione appaltante, condizioni che, ove non siano caratterizzate da particolare dinamismo, possono dare luogo a procedure di cottimo fiduciario nelle quali siano consultati meno di cinque operatori economici, ad es. non offrendone il mercato di riferimento in numero superiore, tenuto conto dell’interesse economico effettivamente manifestato alla gestione di uno specifico servizio quale quello di cui alla gara in esame (in senso conforme, T.A.R. Brescia, Sezione II – Sentenza 13.5.2011 n. 694).
Del resto, il ricorrente non ha fornito evidenza alcuna dell’esistenza di ulteriori soggetti imprenditoriali che avrebbero potuto essere coinvolti concretamente nelle procedure in esame, permettendo in tal modo un più aderente rispetto del disposto normativo, ma si è limitato a rilevare l’apparente distonia con il dettato della disposizione, senza fornire evidenza di una realistica possibilità per l’Amministrazione di un comportamento alternativo più compiutamente conforme al modello di cui all’art. 125, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006.
Il primo motivo di ricorso deve dunque essere disatteso.
Quanto al secondo motivo di ricorso, afferente l’asserita illegittimità dell’azione amministrativa, nella parte in cui l’Amministrazione resistente ha invitato alla seconda procedura di cottimo fiduciario le stesse quattro imprese escluse nella prima gara, esso risulta essere afferente allo stretto merito dell’attività amministrativa, oltre che mera conseguenza delle dette manifestazioni di interesse, così come già previamente pervenute al Comune di Deliceto.
A fronte di un servizio da assicurare con tempestività e all’esito di una prima procedura di gara conclusasi senza l’individuazione di un soggetto munito dei requisiti ritenuti necessari, la scelta di invitare le medesime quattro imprese già segnalatesi per aver manifestato interesse alla prestazione del servizio stesso appare essere una opzione non manifestamente irragionevole o illogica, configurandosi, al contrario, come una delle possibili modalità operative per conseguire il raggiungimento dell’interesse pubblico primario nel caso di specie.
Afferendo tale valutazione al merito dell’attività amministrativa svolta nel caso concreto, essa non appare assoggettabile ad un sindacato giurisdizionale che vada al di là di un controllo estrinseco di ragionevolezza e logicità (cfr. in tal senso, per il principio, Cons. St., sez IV, 13.10.2003, n. 6201; Cons. St., sez. VI, 6.2.2009, n. 694; Cons. St., sez. VI; 27.10.2009, n. 6559; Cons. St., sez. V, 8.3.2012, n. 1330), e detto controllo, a parere di questo Tribunale, appare largamente superato in positivo, nel senso della piena congruità della scelta adottata dal Comune di Deliceto nel caso di specie.
Conclusivamente, anche il secondo motivo di ricorso deve essere respinto.
Si consideri, peraltro, che entrambe le censure fin qui affrontate appaiono essere venate, ad abundantiam, da taluni profili di inammissibilità , nella misura in cui finiscono per sottoporre a critica quella stessa attività amministrativa del Comune resistente in forza della quale la società ricorrente è stata ammessa a partecipare alla gara così come svoltasi.
Ove, in altri termini, le due spiegate censure dovessero essere integralmente accolte, esse comporterebbero l’illegittimità dell’ammissione alla gara della stessa società Eredi Tommasulo Nicola, che, pertanto, in relazione alle medesime, appare essere, quanto meno, in condizione di carenza di interesse a proporle.
Il terzo ed il quarto motivo di ricorso possono trattarsi congiuntamente, incentrandosi sulle concrete modalità con le quali si è realizzato il passaggio del servizio dalla società ricorrente alla nuova aggiudicataria, odierna controinteressata.
Ad una valutazione terza ed imparziale del caso di specie emerge come l’affidamento del servizio alla società controinteressata ed il consenso prestato dall’Amministrazione resistente all’avvio del servizio del trasporto scolastico prima del decorso del termine dilatorio per la stipula del contratto risulta essere la conseguenza della non prorogabile necessità dell’avvio del servizio stesso, quanto meno per la data del 07.01.2014, ossia per il rientro degli studenti nelle scuole, a conclusione delle festività natalizie.
Su tale premessa e su quella della legittimità della scelta della società aggiudicataria quale nuova contraente per lo svolgimento del servizio di trasporto scolastico, non appare ravvisabile quel significativo quadro di illegittimità per eccesso di potere, tratteggiato sub specie di varie figure sintomatiche nell’ambito del ricorso introduttivo, in relazione al subentro nel servizio così come svoltosi.
Anche il terzo ed il quarto motivo di ricorso dovranno, pertanto, essere respinti.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società Eredi Tommasulo Nicola di Lavista Teresa & Figli S.n.c. al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Deliceto e della società Carella Viaggi di Grazia Carella & C. S.a.s., che liquida in euro 1.500,00 per spese e compensi, oltre accessori come per legge, da versarsi in favore di ciascuna delle suddette parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore