- Camera Amministrativa

1. Energia da fonti rinnovabili – Impianto fotovoltaico – Potenza non superiore ad 1 MW – Titolo abilitativo – D.I.A. – Unicità dell’intervento – Presupposti

2. Leggi, decreti, regolamenti – Circolare regionale – Natura – Principio della successione delle leggi nel tempo – Applicabilità – Non sussiste

3. Procedimento amministrativo – Garanzie procedimentali – Provvedimento vincolato – Motivazione – Attenuazione

4. Procedimento amministrativo – Autotutela – Affidamento – Tutela – Buona fede del privato – Necessità

1. In ipotesi di realizzazione di due impianti fotovoltaici su fondi finitimi (entrambi di potenza inferiore ad 1 MW), l’intervento deve essere inteso come unitario – e pertanto sottoposto alla disciplina di cui all’art. 3 della l. r. 21 ottobre 2008, n. 31 che escludeva il ricorso alla d.i.a. con obbligo di autorizzazione unica per impianti fotovoltaici in zona agricola superiori a 1 MW ( norma abrogata dalla sentenza Corte Cost. n. 119/2010 ma applicabile ratione temporis al caso di specie) qualora ricorrano alcuni elementi sintomatici della volontà di eludere la norma regionale quali, a titolo esemplificativo, come previsti nella circolare regionale n. 38/8763 del primo agosto 2008: la realizzazione dei due impianti su suoli finitimi, l’identità del soggetto che ha comunicato l’inizio dei lavori; l’identità dello strumento contrattuale utilizzato per ottenere la disponibilità dei fondi dai proprietari originari (stesso tipo di contratto); la data di comunicazione inizio lavori (nel caso di specie identica per entrambi gli impianti nel caso di specie).

2. Una circolare regionale dal contenuto meramente interpretativo e non percettivo non subisce l’applicazione del principio di successione delle leggi nel tempo e può essere applicata anche con riferimento ad una normativa regionale successiva a quella per la quale era stata emanata, qualora la ratio delle due leggi sia di identico contenuto, incidendo con le stesse finalità nella specifica disciplina di settore ( nella specie, sia la l. r. 1/2008 – oggetto della circolare interpretativa – sia quella n. 27/2008 avevano come unico obiettivo quello di limitare il regime semplificato degli impianti fotovoltaici in zona agricola a quelli di potenza inferiore ad 1 MW: la circolare in questione, quindi, indicante gli indici sintomatici della volontà degli istanti di eluder detta specificia disciplina di settore, bene può essere utilizzata sia per l’interpretazione della legge regionale che ne era oggetto – poi abrogata – che per quella succeduta alla prima, ma di identica ratio).

3. Le garanzie partecipative, consistenti nella necessità che l’amministrazione dia conto, nel provvedimento emanato, delle ragioni per cui si discosti dalle osservazioni presentate dal privato nel corso del procedimento, non devono essere intese in maniera formale, con l’effetto che non è annullabile dal giudice un provvedimento privo di motivazione in ordine alle ragioni del di scostamento dalle osservazioni dei privati, qualora dal rapporto intercorso tra le parti come provato in giudizio, emerga in la congruità sostanziale della scelta operata con l’atto amministrativo.

4. Qualora il privato abbia operato in maniera da eludere la norma e, quindi, non in buona fede, il provvedimento di autotutela non deve motivare in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico al ripristino della legalità rispetto all’affidamento del privato stesso, il quale, pertanto, non può trovare legittima tutela.

N. 00732/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00505/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 505 del 2013, proposto da:
Terlizzi Energy S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Michele Massironi, Silvia Maggio, con domicilio eletto presso Silvia Maggio in Bari, via Abate Gimma n. 73;

contro
Comune di Terlizzi;

per l’annullamento
dell’ordinanza dirigenziale n. 1/2013 del P.G. n. 1933 del 18.1.2013, adottata dal Settore Servizi Tecnici – Ufficio Edilizia Privata del Comune di Terlizzi e avente ad oggetto l’annullamento delle denunce di inizio attività n. 493/2008 e n. 50/2009 presentate entrambe per la installazione di un impianto fotovoltaico di potenza nominale pari a 999,600 KWp, ciascuno su fondi rustici siti in agro di Terlizzi alla C.da “Sovero” distinti in catasto al fg. 37 p.lle 30 e 102 (D.I.A. n. 493/2008) e p.lle 98,99 e 100 (D.I.A. n. 50/2009), confinanti fra loro;
e di tutti agli atti presupposti, connessi e conseguenziali a quello impugnato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2014 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori Lucia Fabbiano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Espone in fatto la società odierna ricorrente di aver acquisito dai proprietari di terreni interessati da interventi di realizzazione di impianti fotovoltaici (da realizzarsi su suoli identificati rispettivamente dalle p.lle nn. 30 e 102 da un lato e nn. 98,99 e 100, dall’altro, tutte del fg. 37 e tutte tra loro confinanti), l’impegno alla voltura delle DIA (rispettivamente nn. 493/2008 e 50/2009) e delle autorizzazioni già in essere, inerenti i suddetti impianti, tutti di potenza inferiore a 1 MW.
Aggiunge di aver chiesto e ottenuto, per entrambe le DIA sopramenzionate, una certificazione del Comune interessato che attestava, a seguito di istruttoria, l’inesistenza di provvedimenti di diniego all’installazione dell’impianto fotovoltaico ( per entrambi gli appezzamenti di terreno , da ultimo in data 21.7.2010).
In data 26.6.2012 (ben successivamente, cioè alla data di comunicazione di inizio lavori, per entrambi i terreni datata 22.1.2010), veniva, tuttavia, notificata, da parte del Comune di Terlizzi, la comunicazione di avvio del procedimento di riesame delle suddette DIA che culminava nell’annullamento in autotutela delle stesse, con l’ordinanza dirigenziale n. 1/2013 del 18.1.2013.
Contro tale provvedimento di rimozione in autotutela insorge la società ricorrente, affidando a due motivi le proprie doglianze.
Nella mancata costituzione del Comune intimato, la causa è stata trattenuta in decisione il 6.5.2014.
Va premesso, in punto di diritto (come emerge dalla puntuale e pregevole ricostruzione operata dalla difesa della ricorrente), che la normativa regionale applicabile,ratione temporis, alla fattispecie in esame, è contenuta nell’art. 3 L.R.n. 31/2008 (successivamente inciso dalla dichiarazione di incostituzionalità adottata dalla Corte Cost. con sent. n.119/2010 che tuttavia, per come emerge dalla stessa ordinanza impugnata, non travolge la fattispecie in esame) che contemplava – in estrema e doverosa sintesi- la possibilità di installare, in zona agricola, impianti fotovoltaici di potenza non superiore a 1 MWe, previa sola DIA e senza necessità dell’autorizzazione unica regionale.
Tale disposizione seguiva il previgente art. 27 L.R. N.n.1/2008 (abrogato espressamente dall’art. 6 L.R. N.31/2008) del quale ripeteva, sia pure con alcune differenze, la disciplina fondamentale (rappresentata dalla realizzabilità con sola DIA degli impianti fotovoltaici in zona agricola).
L’art. 27 cit. è stato oggetto di circolare regionale prot. 38/8763 dell’1.8.2008, la quale raccomandava agli enti comunali la necessità di esercitare attento controllo in ordine alla sussistenza dei requisiti per il ricorso alla DIA, al fine di evitare pratiche elusive della normativa regionale, consistenti nel frazionamento fittizio di interventi di entità superiore ad 1 MW, al solo scopo di fruire del regime autorizzatorio semplificato.
La circolare forniva, inoltre, una serie di indicazioni esemplificative in ordine agli elementi sintomatici da cui desumere l’unicità dell’iniziativa industriale.
Tanto premesso in punto di diritto, deve aggiungersi, in punto di fatto, che il provvedimento impugnato motiva la determinazione di annullamento, ritenendo sussistente l’unicità dell’intervento industriale, da un lato affermando espressamente l’applicabilità alle DIA nn. 493/2008 e 50/2009 dell’art. 3 L.R. N.31/2008; dall’altro facendo riferimento alla sussistenza di quegli elementi sintomatici richiamati nella circolare appena citata.
Sennonchè, si lamenta la Terlizzi Energy srl, tale riferimento sarebbe contraddittorio ed integrerebbe una violazione della normativa regionale di settore, poichè la circolare afferirebbe solo la L.R. N.1/2008 e non troverebbe applicazione alcuna in relazione alla normativa di cui alla L.R. N.31/2008 ed alle DIA presentate sotto la sua vigenza.
Il provvedimento impugnato sarebbe, per ciò illegittimo.
La doglianza è infondata.
E’pacifica la natura non precettiva, nè provvedimentale della circolare in questione che la stessa parte ricorrente definisce (v. pag. 12 del ricorso introduttivo) come “raccomandazione”.
Non è, invece, condivisibile la tesi sostenuta in ricorso, laddove ritiene che le indicazioni fornite in tale circolare (id est le raccomandazioni ivi contenute) siano applicabili solo alla L.R. N.1/2008.
Come si è già avuto modo di indicare in precedenza, i due atti normativi regionali, pur con le dovute differenze testuali, evidenziano chiare sinonimie oggettive, in quanto contemplano (ed è questo il punto fondamentale della relativa normativa), la possibilità di ricorrere ad un identico regime autorizzatorio semplificato per gli impianti fotovoltaici in zona agricola che non superino una certa potenza.
Parimenti identico è l’effetto, conseguente sia all’art. 27 L.R. N.1/2008 sia all’art. 3 L.R. N.31/2008, di sottrarre tali impianti al più complesso iterdell’autorizzazione unica regionale.
A fronte di tali innegabili quanto evidenti elementi di sostanziale identità (la comparazione dei due testi normativi rende giustizia di quanto appena affermato ed al loro tenore letterale si rinvia), non può che concludersi per la identità di ratio della normativa di settore succedutasi nel territorio di Puglia, rappresentata dalla individuazione di strumenti semplificati di autorizzazione all’installazione di impianti di produzione elettrica da fonti rinnovabili, purchè entro un certo limite di potenza (che, non sfugga all’interprete – a conferma delle comunanze dei due disposti normativi – è identico per entrambe le leggi).
Dunque, non può che concludersi che identica permanga anche l’esigenza, pur nel susseguirsi delle leggi, di evitare frazionamenti fittizi dell’iniziativa industriale in realtà unica, al fine di fruire del regime semplificato.
Sulla scorta di tali premesse non può condividersi la esclusa ultrattività della circolare in questione che, per la sua natura di mera raccomandazione, non subisce l’applicazione delle disposizioni in tema di successione di leggi nel tempo e mantiene la sua valenza di mero suggerimento operativo agli uffici comunali, nonchè di strumento interpretativo della normativa di riferimento, estensibile anche a quella sopravvenuta, laddove identica ne sia la ratio ispiratrice.
A ben guardare, infatti, lo stesso riferimento al concetto di “ultrattività ” è da ritenersi improprio, in quanto esso può riguardare solo disposizioni dotate di portata precettiva e non atti privi di tale natura, come è la circolare in esame.
D’altro canto, non può che evidenziarsi che il Comune procedente abbia correttamente individuato una serie di elementi sintomatici dell’unicità di intervento quali:
la volturazione delle DIA in favore della odierna ricorrente da parte dei diversi proprietari dei fondi;
la loro natura di suoli finitimi;
la identità del soggetto che ha comunicato l’inizio dei lavori (la Terlizzi Energy srl).
Ad essi, pur se non indicati dal Comune, devono aggiungersi:
la identità dello strumento contrattuale utilizzato per ottenere la disponibilità dei fondi in questione (stesso tipo di contratto);
la data identica di comunicazione di inizio lavori, per entrambi i terreni, datata 22.1.2010;
A fronte di tali circostanze, non può che concludersi effettivamente per l’unicità dell’iniziativa industriale in quanto – benchè non ricorrano alcuni degli indici sintomatici indicati dalla Regione nella suddetta circolare, quali l’identità di proprietario – ciò che viene in rilievo è che all’esito della complessa attività negoziale e procedimentale della odierna ricorrente, essa si è ritrovata a gestire in modo unitario due impianti finitimi.
Parimenti infondata è l’ulteriore censura di difetto di motivazione e violazione delle garanzie partecipative, in quanto il Comune non avrebbe, nella sostanza, tenuto conto delle osservazioni rese in fase istruttoria dalla ricorrente, pretermettendole laconicamente.
Il provvedimento, infatti, nel rilevare – sia pure sinteticamente – che le osservazioni prodotte (relative all’excursus normativo ed alla non applicabilità della circolare alla fattispecie in questione, ossia all’odierno primo motivo di ricorso) non superano gli elementi che inducono a rinvenire la unicità dell’iniziativa industriale e,dunque, la assoggettabilità dell’intervento all’autorizzazione unica regionale, giunge a conclusione assolutamente condivisibile, sicchè, anche alla luce del disposto di cui all’art. 21 octies, L. 241/90, il provvedimento, anche a fronte di maggiore e più articolata motivazione, non avrebbe potuto avere, sul punto, contenuto diverso.
D’altro canto è consolidata la giurisprudenza che, esclusa la natura formale delle garanzie partecipative e del conseguente onere motivazionale del provvedimento, appunta il nodo fondamentale della decisione giurisdizionale sul rapporto più che sull’atto, valutando la congruità sostanziale della scelta operata con l’atto amministrativo, indipendentemente dall’ampiezza motivazionale, se emerga in giudizio che l’amministrazione si è correttamente determinata.
Tanto ha fatto il Comune nel caso di specie.
Ulteriori censure, in ordine alla violazione dei canoni fondamentali dell’esercizio della potestà di autotutela (prima fra tutte la comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, tanto più pregnante in quanto, come emerge dall’ordinanza cautelare di accoglimento, gli impianti sono stati integralmente realizzati) non sono state formulate, sicchè il relativo esame esula dai poteri cognitori e decisionali del Collegio.
Tuttavia, non intendendo la Sezione sottrarsi ad un canone di effettività della tutela, non può non rilevarsi che anche sotto tale profilo non potrebbero ravvisarsi elementi di incongruità , in quanto, comunque, l’interesse privato risulta recessivo, nel caso di specie.
Infatti, accertato – sulla base degli indici presuntivi sopraindicati- che l’operazione industriale è stata unitaria, il precipitato logico di tale conclusione è che la società ricorrente ha operato consapevolmente in modo elusivo rispetto alle prescrizioni della normativa di settore, sicchè difetta il requisito della buona fede idoneo a fondare la tutela dell’affidamento in sede di esercizio del potere di autotutela.
Sulla scorta di tali premesse va rimeditato il precedente orientamento assunto in fase cautelare dettato esclusivamente dall’esigenza – ben chiarita nella motivazione del provvedimento di accoglimento- di evitare che il tempo necessario per l’esame del merito della questione, di portata non semplice, in considerazione delle articolate ragioni esposte nel primo motivo di ricorso, potesse determinare un vulnus cospicuo nella posizione della ricorrente, avendo questa già posizionato i pannelli fotovoltaici.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso va respinto.
Nulla per le spese, essendo rimasta l’amministrazione intimata non costituita.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 maggio e 4 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore
Cesira Casalanguida, Referendario