- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Motivi di ricorso – Ordine di esame – Soluzione di questione assorbente

2. Contratti pubblici – Bando – Interpretazione – Applicazione del criterio formale, testuale ed oggettivo

3. Contratti pubblici – Bando – Clausola di esclusione – Modalità di chiusura dei plichi – Art. 46, co. 1 bis D. lgs. 163/2006 – Legittimità

1. La domanda proposta in ricorso può essere decisa nel merito sulla base della soluzione di una questione assorbente, senza che sia necessario esaminare previamente tutte le altre questioni.

2. La legge di gara deve essere interpretata secondo il criterio formale (testuale ed oggettivo), con esclusione di letture ermeneutiche in chiave soggettiva ed integrativa, e con l’applicazione automatica e vincolata dell’esclusione laddove espressamente prevista dalla normativa di gara.

3. E’ legittima la clausola del bando di gara che impone, a pena d’esclusione, la chiusura dell’offerta economica in una apposita busta sigillata, pur se collocata all’interno di un’altra busta contenete l’offerta dei tempi. Detta previsione, infatti, ha l’evidente finalità di assicurare la segretezza dell’offerta economica e l’impossibilità della sua manomissione o sostituzione, per il lasso di tempo in cui la commissione giudicatrice è impegnata nell’esame dell’offerta dei tempi. Inoltre, tale clausola appare pienamente rispettosa dell’art. 46, co. 1 bis del D. lgs. 163/2006 (che annovera tra le ipotesi di legittima esclusione quella relativa ad eventuali irregolarità nella chiusura dei plichi, tali da far ritenere violato il principio di segretezza).

N. 00560/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00343/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 343 del 2014, proposto da:
2d Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ugo Patroni Griffi, in Bari, piazza Luigi di Savoia, n. 41/A;

contro
Comune di Cellamare, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Emanuele Petronella, con domicilio eletto presso Domenico Emanuele Petronella, in Bari, via Principe Amedeo, n. 165;

nei confronti di
Rossi Restauri S.r.l., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Lorusso Impianti S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Caputi Jambrenghi e Carmine Rucireta, con domicilio eletto presso Francesco Caputi Jambrenghi, in Bari, Mar. S. Giorgio, via Abate Eustasio, n. 5;
Lorusso Impianti S.r.l.;
Consorzio Stabile Agoraa S.r.l.;

per l’annullamento
della nota prot. 585 del 3.2.2014, trasmessa a mezzo telefax in pari data, con la quale il Comune di Cellamare ha comunicato l’esclusione della Società ricorrente della gara “Programma Operativo Interregionale Energie Rinnovabili e risparmio energetico FESR 2007/2013. Efficientamento energetico, restauro e recupero funzionale Castello del Giudice Caracciolo”;
di ogni e qualsivoglia altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o conseguenziale, anche se allo stato non conosciuto;
per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 del D.lgs. 104/2010;
per la condanna a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto, nonchè in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi dell’art. 124 del D.lgs. 104/2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cellamare e di Rossi Restauri S.r.l. mand. R.T.I. con Lorusso Impianti S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2014 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;
Uditi per le parti i difensori avv.ti Ada Matteo, per delega dell’avv. Andrea Sticchi Damiani; Domenico Emanuele Petronella; Francesco Caputi Jambrenghi e Carmine Rucireta;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso depositato in data 12.3.14, la società 2d Costruzioni S.r.l. impugnava dinanzi al Tribunale in epigrafe il provvedimento contenuto nella nota prot. 585 del 3.2.2014, trasmessa a mezzo telefax in pari data, con la quale il Comune di Cellamare aveva comunicato l’esclusione della società ricorrente dalla gara “Programma Operativo Interregionale Energie Rinnovabili e risparmio energetico FESR 2007/2013. Efficientamento energetico, restauro e recupero funzionale Castello Del Giudice Caracciolo”.
In proposito, la ricorrente evidenziava che il Comune di Cellamare, con bando del 4.11.2013, aveva indetto una procedura di gara aperta, avente ad oggetto l’affidamento di lavori di restauro e di recupero funzionale del Castello Del Giudice Caracciolo, per un importo di euro 1.513.915,38, di cui euro 50.000,00 a titolo di oneri della sicurezza non soggetti a ribasso.
Nel disciplinare di gara si prevedeva che la presentazione dell’offerta dovesse avvenire per il tramite di un plico composto da tre buste (contrassegnate dalle lettere A, B e C) delle quali la busta A) avrebbe dovuto contenere la documentazione amministrativa relativa all’offerta, la busta B) i documenti integranti l’offerta tecnica/migliorativa, la busta C) l’offerta economica.
La società 2d Costruzioni S.r.l. partecipava alla gara d’appalto in esame.
Nel corso della dodicesima seduta di gara, tenutasi il 29.1.2014, la Commissione di gara, procedendo all’apertura delle buste C) contenute nei plichi inviati dai diversi concorrenti, disponeva l’esclusione della ricorrente sulla base della seguente motivazione: “(¦)2D Costruzioni ha presentato la documentazione richiesta e presenta l’offerta economica non racchiusa in ulteriore busta chiusa e sigillata, così come richiesto dal disciplinare di gara pena l’esclusione, pertanto viene esclusa.”.
Con la nota impugnata, l’esclusione dalla detta gara veniva formalmente comunicata alla società ricorrente.
Avverso detto provvedimento la ricorrente sollevava plurimi motivi di illegittimità aventi ad oggetto la violazione del favor partecipationis e del divieto di aggravamento del procedimento, la violazione del principio di proporzionalità , l’irragionevolezza manifesta, l’indeterminatezza e l’ambiguità della disciplina della lex specialis di gara, l’istruttoria carente e/o insufficiente, la violazione dell’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163 del 12.4.2006, oltre che l’eccesso di potere.
In conseguenza dei menzionati motivi di impugnazione, si argomentava altresì l’illegittimità , in via derivata, dell’affidamento definitivo dell’appalto, così come avvenuto, al R.T.I. tra la Rossi Restauri S.r.l. (in qualità di mandataria) e la Lorusso Impianti S.r.l..
Veniva promossa, infine, istanza per la concessione di misure cautelari, chiedendo altresì la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato e la condanna al subentro della ricorrente in esso o, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.
Con memoria di costituzione di stile, depositata il 21.3.2014, successivamente integrata da ulteriore memoria difensiva e ricorso incidentale, depositati in data 24.3.2014, si costituiva in giudizio la Rossi Restauri S.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. costituendo con la mandante Lorusso Impianti S.r.l., contestando nel merito, punto per punto, gli argomenti di impugnazione così come svolti dalla ricorrente.
In sede di ricorso incidentale, inoltre, la controinteressata instava per l’annullamento delle determinazioni contenute nei verbali e negli atti di gara nella parte in cui disponevano l’esclusione della ricorrente solamente in ragione della omessa presentazione dell’offerta economica in busta sigillata e non anche per gli ulteriori motivi di esclusione in tesi evidenziati nel ricorso incidentale stesso.
In particolare, la difesa della Rossi Restauri S.r.l. evidenziava diversi motivi di illegittimità concretizzatisi, in tesi, in plurime violazioni di legge, sub specie degli artt. 39, 40 e 49 del D.Lgs. n. 163 del 12.4.2006, nella violazione del principio della par condicio dei concorrenti, nell’eccesso di potere per difetto di istruttoria, per travisamento dei presupposti e disparità di trattamento, in relazione al mancato possesso, in capo alla ricorrente, delle corrette attestazioni SOA necessarie per lo svolgimento della specifica tipologia di appalto oggetto di gara.
Un ulteriore nucleo di censure veniva sviluppato con riguardo alla violazione dell’art. 49 D.Lgs. n. 163 del 12.4.2006, alla violazione dell’art. 2 del disciplinare di gara, alla violazione dei principi di buon andamento e par condicio e nell’eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, in relazione alla mancata corretta messa a disposizione, da parte della società ausiliaria della ricorrente Consorzio Stabile Agoraa S.r.l., della figura professionale del responsabile tecnico ex D.M. 37/2008.
Con memoria di costituzione depositata in data 24.3.2014, si costituiva in giudizio il Comune di Cellamare, ricostruendo in fatto l’episodio di vita amministrativa oggetto di contestazione, evidenziando, in diritto e preliminarmente, la tardività della impugnazione della clausola del bando di gara contenente la contestata comminatoria di esclusione; nel merito, contestando punto per punto le argomentazioni svolte dalla ricorrente, anche con riferimento all’istanza cautelare.
Ciò premesso, il ricorso principale è infondato e, pertanto, deve essere respinto.
Deve anzitutto premettersi che, in base al principio della c.d. “ragione più liquida”, la domanda può essere decisa nel merito sulla base della soluzione di una questione assorbente, senza che sia necessario esaminare previamente tutte le altre (cfr. inter alia Cass. civ., sez. III, sent. 25 gennaio 2010; Cass. civ. 16 maggio 2006 n. 11356).
Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevedeva, in modo inequivoco, che ciascun concorrente avrebbe dovuto inviare un plico contenente tre buste.
Nella busta A) avrebbe dovuto essere contenuta la documentazione amministrativa relativa all’offerta, nella busta B) i documenti integranti l’offerta tecnica/migliorativa, nella busta C) l’offerta economica.
Con particolare riguardo alla busta C), il disciplinare prevedeva – cfr. pagina 4 dello stesso – che il contenuto della stessa avrebbe dovuto articolarsi in tre distinti documenti: a) proposta di riduzione dei tempi; b) elenco prezzi relativo all’offerta tecnico/migliorativa; c) offerta economica in senso stretto.
Con specifico riferimento a tale ultimo elemento, il disciplinare prevedeva che l’offerta economica, a pena di esclusione, avrebbe dovuto essere racchiusa in una distinta ulteriore busta, chiusa e sigillata.
Delle dodici ditte concorrenti, solo parte ricorrente non ha correttamente ottemperato alle previsioni del disciplinare di gara su tale specifico aspetto della presentazione della domanda.
Di modo che, a fronte del mancato rispetto delle menzionate previsioni, la Commissione di gara ha legittimamente disposto l’esclusione della società ricorrente dalla gara in esame, facendo testuale e diretta applicazione automatica delle previsioni del disciplinare in tale parte.
Del resto, è noto, sul punto, il chiaro e consolidato orientamento del Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione (cfr. Cons. St., Ad. plen., 20 novembre 2013, n. 14; 28 luglio 2011, n. 14; 24 maggio 2011, n. 9; 27 gennaio 2003, n. 1; 4 dicembre 1998, n. 1/ord.), secondo cui la legge di gara deve essere interpretata secondo il criterio formale (testuale ed oggettivo), con esclusione di letture ermeneutiche in chiave soggettiva ed integrativa, e con l’applicazione automatica e vincolata dell’esclusione laddove espressamente prevista dalla normativa di gara.
Le formalità di presentazione e composizione del plico di partecipazione alla gara, inoltre, per come prescritte dal richiamato disciplinare, hanno natura evidentemente sostanziale ed assolvono ad una funzione di garanzia della segretezza dell’offerta economica, non imponendo, per converso, alle imprese partecipanti, un onere, in termini di adempimenti procedimentali, gravoso o sproporzionato.
Invero, il disciplinare prevede che nella seconda seduta pubblica, dopo aver dato lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, “si procederà all’apertura della busta C) contenente sia l’offerta economica che la proposta di riduzione dei tempi di attuazione nonchè il computo metrico estimativo delle migliorie proposte nell’offerta tecnica (busta B). Pertanto si procederà prioritariamente alla attribuzione del punteggio per la riduzione dei tempi e poi il Presidente di gara procede all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica presentate dai concorrenti non esclusi dalla gara.”. La norma che impone la chiusura dell’offerta economica in una distinta busta sigillata ha, quindi, l’evidente finalità di assicurare la segretezza dell’offerta economica e l’impossibilità della sua manomissione o sostituzione, per tutto il lasso di tempo in cui la commissione giudicatrice è impegnata nell’esame dell’offerta dei tempi e dei prezzi dell’offerta migliorativa. Nè l’adempimento prescritto, sicuramente funzionale e proporzionato alla finalità perseguita, può ritenersi gravoso.
Questo essendo il suo scopo, la clausola espulsiva di cui si tratta, diversamente da quanto sostiene la ricorrente, appare pienamente rispettosa dell’art. 46, co. 1 bis, del D.Lgs. n, 163/2006, che annovera tra le ipotesi di legittima esclusione proprio quella di “altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”.
In conclusione, per le considerazioni fin qui svolte, il ricorso principale deve essere respinto perchè infondato nel merito.
La reiezione del ricorso principale priva la parte controinteressata di ogni interesse alla decisione del ricorso incidentale che, pertanto, va dichiarato improcedibile.
Tenuto conto dell’esito del giudizio e della peculiarità del caso di specie, ritiene il Collegio che sussistano gravi ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando respinge il ricorso principale, come in epigrafe proposto, e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore