- Camera Amministrativa

1. Sanità e farmacie – Localizzazione esercizi farmaceutici nel territorio comunale — Motivazione

2. Sanità e farmacie – Localizzazione esercizi farmaceutici nel territorio comunale – Procedimento amministrativo – Parere

3. Sanità e farmacie – Localizzazione esercizi farmaceutici nel territorio comunale – Discrezionalità

1. Il provvedimento con cui vengono localizzate nuove sedi di farmacie c.d. “facoltative” o “a quoziente parziale” non necessita di motivazione specifica, trattandosi di un atto di carattere generale, espressione di poteri di programmazione e pianificazione.

2. Ai fini dell’individuazione e localizzazione di nuove sedi di farmacie, i pareri della Asl e dell’Ordine dei Farmacisti sono obbligatori solo nel procedimento avviato dal Comune ai sensi dell’art. 11, comma 1D.L. n. 1/2012; al contrario, l’acquisizione dei suddetti pareri non è obbligatoria nell’ambito procedimento “sostitutivo”, eventualmente avviato dalla Regione ai sensi dell’art. 11, comma 9 D.L. n. 1/2012.

3. La decisione in ordine alla localizzazione di nuovi esercizi farmaceutici è espressione di un potere altamente discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo solo nelle ipotesi di macroscopica illogicità o irragionevolezza.

N. 00389/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01456/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1456 del 2012, proposto da:
Ernesto Straziota, Anna Angiuli, e Pasquale Fioretto, rappresentati e difesi dall’avv. Tommaso Di Gioia, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Argiro 135;

contro
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Grimaldi e Sabina Ornella Di Lecce, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Regione Puglia in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31;
Azienda Sanitaria Locale di Bari, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Lungomare Starita, 6;

nei confronti di
Farmacia Comunale S.p.A.; Comune di Valenzano – non costituiti;

per l’annullamento
– della delibera di Giunta regionale n. 1261 del 19 giugno 2012, pubblicata sul B.U.R.P. dell’11 luglio 2012, in parte qua, istitutiva di due sedi farmaceutiche nel Comune di Valenzano;
– di tutti gli atti ivi richiamati e tra questi, specificatamente, del parere reso dall’ASL BA con atto prot. n. 8846/UOR06 del 28 maggio 2012;
– della nota prot. n. AOO/152/9188 del 29 giugno 2012 dei dirigenti della Regione Puglia, con cui si sono ribadite le decisioni assunte in ordine alle istituzioni delle sedi farmaceutiche del Comune di Valenzano ed alla loro localizzazione;
– di tutti gli atti citati nel presente ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e della Azienda Sanitaria Locale di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2014 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori avv. Tommaso Di Gioia, per la parte ricorrente, avv. Carmine Cagnazzo, su delega dell’avv. Edvige Trotta, per l’azienda sanitaria, e avv. Mariangela Rosato, su delega degli avv.ti Sabina Ornella Di Lecce e Maria Grimaldi, per la Regione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
I ricorrenti, tutti titolari di farmacie già in servizio nel Comune di Valenzano, impugnano la delibera regionale, meglio indicata in epigrafe, nella parte in cui ha provveduto ad istituire due sedi farmaceutiche nel Comune di Valenzano.
A sostegno del ricorso, sono state formulate le seguenti censure:
1. violazione dell’art. 2, comma 1, l. n. 475/68, eccesso di potere per difetto di istruttoria – per non avere la Regione acquisito il parere dell’Ordine dei farmacisti;
2. violazione dell’art.1, commi 1 e 2, l. n. 475/68; eccesso di potere per erronea presupposizione; violazione dell’art. 3, l. n. 241/90; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione – per avere la Regione automaticamente istituito la seconda sede farmaceutica, seppur facoltativa, senza motivare la propria determinazione;
3. violazione dell’art. 2, comma 2, l. n. 475/68; eccesso di potere per difetto di adeguata istruttoria; eccesso di potere per irragionevolezza manifesta – per avere la Regione dislocato le due nuove farmacie a ridosso di quelle già esistenti, determinando un surplus di assistenza farmaceutica in alcune zone e svantaggio di quelle periferiche.
Si sono costituite la Regione Puglia e la Asl di Bari, chiedendo il rigetto del ricorso.
A seguito di istanza di parte ricorrente, la trattazione della causa veniva rinviata all’udienza pubblica del 30.01.2014.
Alla pubblica udienza del 30.01.2014, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato.
L’art. 11, comma 1, del D.L. n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012, ha modificato la legge n. 475/68 “al fine di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonchè di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico”.
In particolare, alla lettera a), la norma citata stabilisce che il secondo ed il terzo comma dell’art. 1 della legge n. 475 citata, siano sostituiti come segue: “il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti. La popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, consente l’apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento del parametro stesso”.
Risulta quindi obbligatoria l’istituzione di una farmacia ogni 3.300 abitanti, mentre è consentito aprire un nuovo esercizio farmaceutico ove la popolazione sia eccedente rispetto al parametro predetto nella misura del 50% + 1.
Il comma 2 della medesima disposizione prevede che “ciascun comune, sulla base dei dati ISTAT sulla popolazione residente al 31 dicembre 2010 e dei parametri di cui al comma 1, individua le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e invia i dati alla regione entro e non oltre trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”; al comma 9, è poi stabilito che “qualora il comune non provveda a comunicare alla regione o alla provincia autonoma di Trento e di Bolzano l’individuazione delle nuove sedi disponibili entro il termine di cui al comma 2 del presente articolo, la regione provvede con proprio atto a tale individuazione entro i successivi sessanta giorni”.
Come si rileva dall’analisi delle disposizioni citate, il legislatore ha conferito alla Regione un potere sostitutivo per il caso in cui il Comune resti inerte nel compimento del complesso di attività demandategli e finalizzate all’istituzione delle nuove sedi farmaceutiche.
Il comma 2 della norma, infatti, prevede che il Comune individui le sedi disponibili nel proprio territorio secondo i parametri indicati al comma 1 – che riguardano sia le sedi cosiddette obbligatorie sia quelle facoltative – inviando i relativi dati alla Regione entro un determinato termine.
Il comma 9 sopra citato, poi, nell’attribuire alla Regione il potere sostitutivo per il caso di inerzia comunale, demanda alla stessa di provvedere con proprio atto all’individuazione delle sedi disponibili, senza distinzione tra facoltative ed obbligatorie.
Posto perciò il solo criterio numerico ai fini della scelta di istituire un nuovo esercizio farmaceutico, dato dai parametri indicati al comma 1, il legislatore ha rimesso alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione l’individuazione della zona nella quale collocare le farmacie.
La nuova formulazione dell’art. 2 della legge n. 475, come modificato dall’art. 11, comma 1, lett. c) del D.L. n. 1/12, prevede infatti che “al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il Comune, sentiti l’Azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”.
Nelle censure svolte, i ricorrenti contestano essenzialmente la localizzazione delle sedi n. 5 e 6 nel Comune di Valenzano, operata dalla Regione nell’inerzia del Comune stesso, senza tuttavia aver acquisito il parere dell’Ordine dei farmacisti di BAT – il quale aveva manifestato la propria impossibilità a fornirlo, in mancanza di dati relativi allo sviluppo urbanistico del territorio e alla densità populativa della zona – e senza motivare in ordine alla scelta di istituire anche la sede facoltativa, erroneamente ritenuta di istituzione obbligatoria.
Sul punto, il Collegio non può che conformarsi all’orientamento della giurisprudenza maggioritaria, fatta propria anche da questo Tribunale, e accolta altresì dal Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sez. III, 19.09.2013, n. 4667), per cui, il termine “consente”, seppur evoca chiaramente una facoltà rimessa all’amministrazione, come anche sostenuto da parte ricorrente, non richiede tuttavia per il suo esercizio una motivazione specifica, rientrando nei più ampi poteri di programmazione e pianificazione che, in virtù dell’art. 3, l. n. 241/90, stante il carattere di atto generale, non necessitano di una motivazione espressa (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 8.07.2013, n. 6697).
“La formulazione della norma fa intendere che non vi è alcuna restrizione al riguardo; non si richiede cioè l’accertamento di particolari condizioni o esigenze, anzi visti il contesto e la ratio della riforma è chiaro che il favore del legislatore è verso la massima espansione degli esercizi farmaceutici e quindi non si può ritenere necessaria alcuna specifica motivazione del Comune per giustificare tale scelta” (Cons. St., n. 4667 cit.).
I ricorrenti lamentano inoltre che la Regione abbia erroneamente ritenuto obbligatoria l’istituzione della sede a “quoziente parziale”, istituendone automaticamente 2, anzichè 1.
Invero, rileva il Collegio che la Regione non ha inteso imporre l’istituzione delle sedi cd. “facoltative” a tutti comuni pugliesi, risultando invece dalla medesima delibera impugnata come la stessa Regione fosse consapevole della natura di facoltà riconosciuta nell’ipotesi di individuazione di sedi a “quoziente parziale”.
Ciò è facilmente ricavabile tanto dalla presa d’atto regionale della volontà manifestata da alcuni Comuni (Surbo e Bisceglie) di non voler esercitare la “facoltà ” consentita, rinunciando alle sedi spettanti, quanto dalla comunicazione regionale inoltrata in data 30.03.2012 a tutti comuni, laddove la Regione ha premesso che “la popolazione eccedente, rispetto al parametro di 3.300, consente l’apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50% del parametro stesso”, seppure non abbia poi specificato, in sede di prima ricognizione del numero di sedi spettanti, quante fossero quelle obbligatorie e quante facoltative, risultando comunque agevole l’individuazione con un puro calcolo aritmetico.
Con riferimento alla mancata acquisizione del parere dell’Ordine dei farmacisti, denunciata con la prima censura, va rimarcato che l’acquisizione dei pareri (ASL e Ordine dei farmacisti) è prevista come obbligatoria unicamente nel procedimento avviato dal Comune ai sensi del comma 1 dell’art. 11 , D.L. n. 1/12, non anche con riferimento al procedimento “sostitutivo” avviato dalla Regione ai sensi del successivo comma 9.
Detto potere sostitutivo si giustifica in un’ottica di sussidiarietà , al fine di contemperare l’autonomia dell’ente comunale, sostituibile in caso di inerzia, con le esigenze di rapida conclusione del procedimento amministrativo di individuazione delle sedi farmaceutiche (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 10 luglio 2013, n. 1136).
Ne consegue che nell’esercizio del potere sostitutivo l’ente che si sostituisce (i.e. la Regione), proprio al fine di garantire assoluta celerità ad un procedimento bloccato dall’inerzia dell’ente sostituito, non è comunque tenuto ad acquisire preventivamente i pareri, cui viceversa era obbligato (unicamente) il Comune ai sensi del comma 1 del citato art. 11 (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 13.12.2013, n. 1682).
Nella fattispecie oggetto del presente giudizio, a fronte dell’inerzia del Comune di Valenzano, risulta che la Regione Puglia, prima di adottare la deliberazione n. 1261/2012, seppur non tenuta all’acquisizione, abbia comunque richiesto con nota del 28.5.2012 il parere alla ASL Bari e all’Ordine dei Farmacisti di Bari e Barletta – Andria – Trani.
Il parere della ASL Bari, intervenuto in pari data, favorevole in merito all’individuazione delle nuove sedi, è stato recepito dalla Amministrazione regionale con la DGR n. 1261/2012; mentre l’Ordine dei farmacisti BAT ha dichiarato di non poter esprimersi in merito, attesa la ristrettezza dei tempi concessi e la carenza di istruttoria relativa al dato populativo, così come risulta dalla stessa delibera impugnata che, nelle sue premesse, ha dato atto di tutta l’istruttoria condotta.
Non si ravvisa pertanto alcun eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, così come denunciato da parte ricorrente, nell’operato regionale.
Sulle questione della localizzazione degli esercizi farmaceutici, infine, la giurisprudenza ha più volte affermato che essa è espressione dell’esercizio di un potere altamente discrezionale, nei confronti del quale il sindacato del giudice amministrativo incontra il limite della macroscopica illogicità o irragionevolezza, essendo sottratto al vaglio del giudice il merito delle scelte amministrative (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 10 luglio 2013, n. 1136; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 10 aprile 2013, n.1546; T.A.R. Lazio, n. 6697/13 cit.).
Il legislatore, indicando il dato anagrafico ai soli fini del calcolo del numero delle sedi, non ha comunque voluto assicurare un bacino d’utenza per farmacia pari a 3300 abitanti.
Il criterio di equa distribuzione, di cui i ricorrenti lamentano una violazione, va infatti necessariamente letto con la ratio ispiratrice della riforma, diretta ad implementare il numero di farmacie sul territorio, al fine di implementarne la rete di distribuzione, e questo non può non comportare una potenziale riduzione della clientela per le farmacie già esistenti..
àˆ stato osservato, invero, in merito, che la disciplina sulla distribuzione del servizio farmaceutico è dettata al fine primario di soddisfare l’esigenza dell’assistenza sanitaria della popolazione; in tale ottica la legge, anche prima della riforma introdotta dal d.l. n. 1/2012, non ha fissato criteri rigidi, nè attribuito ad ogni farmacia un numero determinato di abitanti, ma il rapporto numerico è stabilito con riferimento alla popolazione complessiva del Comune e non a quella ricadente nella circoscrizione o “zona” di ciascuna sede, rientrando quindi nella discrezionalità dell’Amministrazione consentire una relativa concentrazione di esercizi farmaceutici in talune zone piuttosto che in altre, tenendo conto di ulteriori fattori.
La normativa citata, infatti, più che individuare dei criteri tassativi di localizzazione, fornisce delle indicazioni che l’Amministrazione deve tenere in considerazione nell’identificazione delle zone in cui allocare la nuova farmacia; tuttavia l’esigenza di realizzare un’equa distribuzione sul territorio del servizio farmaceutico, anche garantendo l’accessibilità allo stesso ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate, va necessariamente coniugata con quella di assicurare a ciascun esercizio farmaceutico dimensioni adeguate e proporzionate al servizio da erogare, in modo che esso possa essere ottimale, oltre che sul piano quantitativo, anche e soprattutto sul piano qualitativo.
I ricorrenti si dolgono della mancata ponderazione della scelta regionale che ha così determinato la dislocazione delle due farmacie a ridosso di quelle già esistenti, a tutto svantaggio della zona periferica Arcade Boscariello, dove i ricorrenti vorrebbero invece che venisse allocata la (unica) sede da costituirsi con il quoziente pieno.
Non può il Collegio non evidenziare che la censura di parte ricorrente che, nel lamentare l’irragionevolezza della scelta inerente la localizzazione delle nuove farmacie, ne suggerisce una diversa collocazione, impinge nel merito dell’azione amministrativa, che sfugge al sindacato di legittimità , non presentandosi la scelta operata dalla Regione inficiata da evidenti irrazionalità o illogicità .
L’aver individuato le due nuove sedi, la numero 5 e la numero 6, rispettivamente nella zona orientale ed in quella occidentale del centro abitato, appare infatti idonea a soddisfare anche il fabbisogno farmaceutico delle aree periferiche o, quanto meno, a contribuire a supplire alla carenza del servizio al di fuori del centro abitato.
In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere respinto.
In considerazione della novità e della peculiarità della presente controversia ricorrono le ragioni che giustificano la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Francesca Petrucciani, Primo Referendario
Paola Patatini, Referendario, Estensore