1. Giurisdizione – Del G.A. – Valutazione del contenuto del DURC di imprese partecipanti a procedura pubblicistica – Sussiste


2. Processo amministrativo – Giudizo impugnatorio – Gara – Segnalazione all’AVCP – Atto prodromico e endoprocedimentale – Autonoma impugnabilità  – Esclusione


3. Leggi, decreti, regolamenti – Pregiudiziale comunitaria – Contrasto dell’art. 38, co. 2, D.Lgs. n. 163/2006 e art. 8, co. 3, D.M. 24/10/2007 con i principi comunitari di proporzionalità  e ragionevolezza – Infondatezza


4. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 – Irregolarità  contributiva – Al momento del termine di presentazione dell’offerta – Successiva regolarizzazione – Irrilevanza – Fattispecie

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere le questioni attinenti al documento di regolarità  contributiva, in quanto tale documento, costituendo un requisito di ammissione alla gara d’appalto previsto dalla normativa di settore, diviene parte del procedimento amministrativo e si innesta nella procedura pubblicistica di gara.


2. Nell’ambito di una procedura per l’affidamento di un contratto pubblico, la segnalazione all’Autorità  di vigilanza sui contratti pubblici, al fine dell’inserimento di un’annotazione nel casellario informatico delle imprese, si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, in quanto non dotato di autonoma lesività ; gli eventuali vizi di tale segnalazione possono essere fatti valere, unicamente in via derivata, mediante impugnazione del provvedimento finale dell’Autorità  di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo.


3. In merito alla valutazione della sussistenza dei requisiti di regolarità  previdenziale e contributiva ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 in capo al concorrente alla gara d’appalto,  i criteri stabiliti, ai fini della individuazione della violazione “non grave”, dall’art. 8, comma 3, del D.M. 24.10.2007, sono tutt’altro che rigidi, irragionevoli e non proporzionali, posto che il primo di questi consiste nello “scostamento inferiore o pari al 5 % tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione”; non risultano, pertanto, incompatibili con i principi comunitari.


4. Il requisito della regolarità  contributiva e previdenziale deve sussistere alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara in quanto l’eventuale regolarizzazione successiva, se vale a eliminare il contenzioso tra l’impresa e l’ente previdenziale, non comporta ex post il venir meno della causa di esclusione (nella specie, il Collegio ha ritenuto che, a fronte della scelta della ricorrente di rateizzare il premio annuale INAIL in quattro pagamenti, ai sensi dell’art. 44, comma 3, DPR n. 1124/65, il mancato pagamento di una delle rate scadute al momento di presentazione della domanda, costituisca legittima causa di esclusione).

N. 01597/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00573/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 573 del 2013, proposto da: 
Nuovatecnica S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso il medesimo in Bari, via Prospero Petroni, n. 15; 

contro
R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana, Gruppo Ferrovie dello Stato, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Goffredo, con domicilio eletto presso la medesima in Bari, via Egnatia n.15;
I.N.A.I.L. – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, rappresentato e difeso dall’avv. Margherita De Pasquale, con domicilio eletto presso quest’ultima in Bari, Lungomare Trieste n. 29; 

nei confronti di
Emi S.r.l., Carige Assicurazioni S.p.a.; 

per l’annullamento
1. della determinazione R.F.I. – Direzione Affari Legali e Societari del 28.3.2013, prot. RFI – AD – DALS/A0011/P/2013/000422, con la quale è stata comunicata la revoca dell’aggiudicazione e l’esclusione dell’offerta presentata dalla NUOVATECNICA S.r.l.;
2. della determinazione R.F.I. – Direzione Affari Legali e Societari – del 22.4.2013, prot. RFI-DALS/A0011/2013/0000730, a mezzo della quale è stato comunicato l’affidamento dell’appalto all’impresa EMI S.r.l.;
3. ove occorra della determinazione R.F.I. – Direzione Affari Legali e Societari – del 23.4.2013, prot. RFI-DALS/A0011/2013/0000747, di reiezione dell’istanza ex art. 243 – bis del D. Lgs. 163/2006;
4. della determinazione R.F.I. – Direzione Affari Legali e Societari – del giorno 11.4.2013, prot. RFI-AD-DALS/A0011/2013/0000586, con cui è stata trasmessa la segnalazione all’Autorità  di Vigilanza sui contratti pubblici;
5. ove occorra, della determinazione R.F.I. – Direzione Affari Legali e Societari – del 14.3.2013, prot. RFI-AD-DALS/A0011/2013/0000182, con cui è stata richiesta documentazione ulteriore;
6. della determinazione R.F.I. – Direzione Affari Legali e societari – del 14.3.2013, prot. RFI-AD-DALS/A0011/2013/0, con cui è stato richiesto il D.U.R.C. all’I.N.A.I.L. per la verifica delle autodichiarazioni della NUOVATECNICA S.r.l.;
7. ove occorra, della nota di risposta dell’I.N.P.S. alla richiesta della stazione appaltante del 14.3.2013;
8. ove occorra, della nota I.N.A.I.L. del 9.4.2013;
9. ove occorra, di tutte le dichiarazioni di scienza dell’I.N.A.I.L. contenute nei presunti D.U.R.C. rilasciati alla data del 3.12.2012 in ordine alla posizione della NUOVA TECNICA S.r.l.;
10. ove occorra, della richiesta offerta della R.F.I. – Direzione Affari Legali LEG.BA/A0011/P/201/2/0002129;
11. di tutti gli atti consequenziali, ancorchè non conosciuti, lesivi degli interessi dell’odierna ricorrente;
per la declaratoria
di inefficacia del contratto d’appalto ove medio tempore stipulato;
e per il risarcimento
in forma specifica mediante aggiudicazione dell’appalto de quo o, in via subordinata, per equivalente in via prudenziale quantificato nel mancato utile (15 % dell’offerta di gara), nel danno curriculare (5 % dell’importo a base d’asta) nonchè nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara, ivi comprese le spese per la progettazione, con riserva di quantificazione in corso di causa anche a seguito di CTU;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana, Gruppo Ferrovie dello Stato e dell’I.N.A.I.L. – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2013 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori, gli avv.ti Ignazio Lagrotta, Maria Goffredo e Margherita De Pasquale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente ha partecipato alla gara di appalto, mediante cottimo fiduciario, bandita da R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana, per l’affidamento del “Servizio di manutenzione biennale dei condizionatori d’aria presenti nei locali tecnologici e negli ambienti di lavoro, compresi quelli della ex Direzione Movimento ricadenti nella giurisdizione della S.O. GOT, Unità  Territoriale di Bari e Unità  Territoriale di Foggia”.
Classificatasi al primo posto, è stata tuttavia esclusa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del D.Lgs. n. 163/2006, in ragione della accertata irregolarità  contributiva alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Censura pertanto gli atti in epigrafe con due motivi di ricorso.
Col primo articolato motivo la ricorrente deduce la violazione di legge (art. 97 Cost.; art. 38, comma 1, lett. i) D.Lgs. n. 163/2006; artt. 1, 5, comma 1, lett. a), 6, comma 1 e 7, comma 1, del D.M. 24.10.2007; art. 24, comma 2, D.Lgs. n. 46/99) e l’eccesso di potere sotto svariati profili.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente l’INAIL avrebbe errato nell’interpretare ed applicare la normativa in materia di rilascio del DURC, dando corso ad una procedura sfociata nell’illegittima emissione del DURC negativo; d’altra parte la stazione appaltante si sarebbe limitata a recepire acriticamente l’errata interpretazione normativa dell’INAIL, escludendo in maniera illegittima la ricorrente e procedendo all’incameramento della cauzione ed alla segnalazione all’AVCP.
Con il secondo motivo la ricorrente chiede che venga sollevata questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, per l’asserito contrasto delle disposizioni di cui all’art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dal D.L. n. 70/2011, con il principio comunitario di proporzionalità  e con il canone di ragionevolezza.
La ricorrente chiede inoltre il risarcimento del danno.
Si sono costituite la Rete Ferroviaria Italiana e l’INAIL, eccependo l’inammissibilità  del ricorso e chiedendone comunque il rigetto in quanto infondato.
In particolare, le amministrazioni intimate deducono il difetto di giurisdizione con riguardo alle censure avverso le dichiarazioni di scienza contenute nel DURC.
La Rete Ferroviaria Italiana, inoltre, eccepisce la parziale inammissibilità  del ricorso laddove rivolto avverso la segnalazione all’Autorità  per la Vigilanza dei Contratti Pubblici, nonchè la parziale tardività  in quanto diretto ad impugnare la “richiesta di offerta della R.F.I. – Direzione Affari Legali e societari – del 15.11.2012”.
Alla camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo “che, ad un primo sommario esame, l’impugnata esclusione pare essere stata adottata in conformità  alla vigente disciplina normativa e che, pertanto, il ricorso non sia assistito dal prescritto fumus”.
Alla pubblica udienza del giorno 3 ottobre 2013 la causa è stata introitata per la decisione.
2. Il Collegio reputa di dover preliminarmente esaminare le eccezioni di inammissibilità  e di tardività .
2.1. In primo luogo va respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione.
Al riguardo, pur dando atto lealmente dell’esistenza di un orientamento di segno contrario (cfr. da ultimo C.d.S., Sez. V, n. 2682/2013), la Sezione ritiene di aderire al diverso filone giurisprudenziale secondo il quale le questioni attinenti alla regolarità  del DURC appartengono alla giurisdizione amministrativa (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 2874/2009; T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. I – n. 2258/2013), atteso che l’emissione del DURC, innestandosi in una procedura pubblicistica (nel caso di specie, nella gara d’appalto indetta da Rete Ferroviaria Italiana), attiene ad una fase del procedimento amministrativo, costituendo il documento “uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell’ammissione alla gara” (Cass., SS.UU., n. 3169/2011).
2.2. Deve essere parimenti respinta l’eccezione di parziale tardività  del ricorso, tenuto conto che l’impugnativa in esame è stata estesa alla “richiesta di offerta della RFI” nei limiti e nella misura in cui quest’ultimo atto ha disvelato la propria portata lesiva a seguito della disposta esclusione ai danni della ricorrente.
2.3. Va invece accolta l’eccezione di parziale inammissibilità  del ricorso, laddove diretto a censurare la determinazione con cui è stata trasmessa all’Autorità  per la Vigilanza sui contratti pubblici, ai fini dell’eventuale inserimento nel casellario informatico, la segnalazione della esclusione della Nuovatecnica S.r.l. dalla procedura di affidamento ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.
Al riguardo il Collegio osserva quanto segue.
Il sistema normativo nel suo complesso attribuisce all’Autorità  il diverso ed autonomo potere-dovere di sindacare nel suo contenuto la segnalazione ricevuta prima di procedere all’annotazione nel casellario informatico, tramite appropriata istruttoria diretta a controllare l’asserita gravità  e correttezza del rilievo operato dalla stazione appaltante della infrazione rilevata, in considerazione del carattere non riflesso nè ancillare dell’attività  posta in essere dall’Autorità  e degli apprezzabili margini di autonomia che caratterizzano il relativo procedimento.
L’iscrizione nel casellario informatico postula quindi, da parte dell’Autorità  di Vigilanza, un procedimento istruttorio di verifica circa l’esistenza dei presupposti e la loro effettiva rilevanza, cui ciascuna impresa interessata può partecipare, inviando le proprie controdeduzioni, sicchè, fino a quando l’annotazione non sia stata effettuata, la non veridicità  della dichiarazione potrebbe non essere ritenuta tale o comunque rilevante dall’Autorità  medesima, con l’ulteriore conseguenza che il provvedimento lesivo è costituito dall’annotazione da parte della predetta Autorità , mentre la segnalazione da parte della stazione appaltante si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non immediatamente impugnabile.
Difatti esso non è dotato di autonoma lesività , potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell’Autorità  di Vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo, stante peraltro che l’impresa concorrente potrebbe ritenere non pregiudizievole dei propri interessi l’esclusione dalla specifica gara ma lesivi gli effetti connessi all’annotazione nel casellario informatico, non ricorrendone i presupposti di legge (C.d.S., Sez. I, 7 luglio 2011, n. 4826/2010; C.d.S., Sez. VI, n. 3428/2012; cfr. anche C.d.S., Sez. VI, 4 agosto 2009, nn. 4906, 4905 e 4907).
Il ricorso è pertanto inammissibile in parte qua.
3. Passando al merito, deve essere prioritariamente esaminata la seconda censura, con la quale la ricorrente deduce il contrasto con il principio comunitario di proporzionalità  e con il canone di ragionevolezza del disposto di cui all’art. 38, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente la norma in questione introdurrebbe, mediante il rinvio alle disposizioni contenute nel D.M. 24 ottobre 2007, una nozione di violazione contributiva “grave” del tutto rigida, desunta da un dato solo quantitativo, riferibile indifferentemente agli appalti sopra soglia e sotto soglia comunitaria e tale da determinare l’automatica esclusione dalla gara dell’impresa che se ne è resa responsabile, con il rischio di condurre a conseguenze sproporzionate e contrastanti con i comuni criteri di ragionevolezza.
La doglianza è infondata.
Come efficacemente evidenziato dalla difesa della RFI, infatti, i criteri stabiliti, ai fini della individuazione della violazione “non grave”, dall’art. 8, comma 3, del D.M. 24.10.2007, cui l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 fa rinvio, sono tutt’altro che rigidi, irragionevoli e non proporzionali, posto che il primo di questi, in particolare, consiste nello “scostamento inferiore o pari al 5 % tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione”.
La norma de qua, pertanto, non appare affetta da profili di incompatibilità  con i principi comunitari.
4. Resta da esaminare il primo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente deduce nella sostanza il difetto dei caratteri della gravità  e della definitività  richiesti dalla norma ai fini della configurabilità  della contestata irregolarità  contributiva che ha condotto all’esclusione dalla gara della ricorrente.
La censura è infondata.
4.1. Al riguardo, occorre innanzitutto tener conto della previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del D. Lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: ¦ i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.
4.2. In secondo luogo, è necessario dare atto che, sul punto, la più recente giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ha ritenuto “che il momento in cui va verificata la sussistenza del requisito della regolarità  contributiva e previdenziale è quello della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, e che l’eventuale regolarizzazione successiva, se vale a eliminare il contenzioso tra l’impresa e l’ente previdenziale, non comporta ex post il venir meno della causa di esclusione (C.d.S., Sez. IV, n. 2283/2011; Id., n. 2100/2011; Sez. V, n. 5556/2010; Id., n. 5575/2007)” (C.d.S., Sez. VI, n. 890/2013).
4.3. Orbene, emerge dagli atti di causa il dato oggettivo rappresentato dalla circostanza che la Nuovatecnica S.r.l., avvalsasi della facoltà  di rateizzare il premio annuale INAIL in quattro rate, ai sensi dell’art. 44, comma 3, del D.P.R. n. 1124/65, alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (3.12.2012) non aveva effettuato il pagamento dell’ultima rata, dell’importo di € 640,00, con scadenza 16.11.2012, dando corso al prescritto adempimento solo il giorno 17.12.2012. Pertanto, sulla base della riscontrata irregolarità , l’INAIL, sede di Bari, in data 28.3.2012, a seguito della richiesta di verifica dell’autodichiarazione presentata il 3.12.2012 dalla ricorrente, ha emesso DURC irregolare, in applicazione dei criteri di cui all’art. 8, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007.
4.4. Al riguardo non appaiono convincenti le argomentazioni della ricorrente volte a contestare la sussistenza dei caratteri della gravità  e della definitività  della violazione contributiva posta a base della censurata esclusione dalla gara.
4.4.1. Quanto alla gravità  è sufficiente rilevare che a fronte del chiaro tenore letterale di cui all’art. 8, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007, l’INAIL non poteva che ritenere grave il tardivo pagamento della quarta rata 2012, trattandosi di uno scostamento superiore al 5 % tra le somme dovute e quelle versate.
Nè può ritenersi, come sostenuto da parte ricorrente, che il pagamento effettuato entro il trentesimo giorno dalla data di scadenza possa escludere la gravità  della violazione, non rinvenendosi alcuna norma che disponga in tal senso. Sotto questo profilo deve evidenziarsi che l’art. 24, comma 2, del D.Lgs. n. 46/99, invocato dalla ricorrente in combinato disposto con le disposizioni di cui agli artt. 1, 5, comma 1, lett. a), 6, comma 1, e 7, comma 1, del D.M. 24 ottobre 2007, lungi dal prevedere alcunchè con riguardo alla specifica questione in esame, si limita a prevedere, nell’ambito della disciplina della riscossione mediante ruolo, che “l’iscrizione a ruolo non è eseguita, in tutto o in parte, se il debitore provvede a pagare le somme dovute entro trenta giorni dalla data di ricezione” dell’avviso bonario tramite il quale l’ente previdenziale ha facoltà  di richiedere il pagamento. Pertanto non si ravvisano ragioni per condividere l’orientamento isolato al riguardo richiamato dalla ricorrente (cfr. T.A.R. Basilicata – Potenza, n. 324/2012).
4.4.2. Nemmeno può ritenersi carente il requisito della definitività  della violazione.
Al riguardo va rilevato, in primo luogo, che la stessa ricorrente non contesta la circostanza di fatto del ritardato pagamento della quarta rata, ma si limita invece a sostenere che il ritardo contenuto nel termine di 30 giorni dalla scadenza prevista non sia qualificabile come violazione grave.
In secondo luogo deve ritenersi che nel caso di specie non si è in presenza di una irregolarità  contributiva che necessitava di essere contestata, trattandosi invece del mancato pagamento di una rata premio di autoliquidazione, la cui debenza era stata espressamente riconosciuta ed accettata dall’interessata nel momento in cui ha richiesto la rateazione del debito.
In definitiva, in ragione delle considerazioni suesposte, il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge, nei sensi di cui in motivazione.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese ed onorari del giudizio, liquidate nella misura di € 1.500,00, oltre CU, CPA e IVA, come per legge a favore di ciascuna delle parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Oscar Marongiu, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/11/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)