- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – ATI – Principio corrispondenza quote di capacità tecnica partecipazione e esecuzione – Art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 – Appalto integrato – Per la progettazione – Non si applica

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerta tecnica – Prodotto alternativo – Non qualificabile come migliorativo – Esclusione – Necessità

1. Con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese partecipanti agli appalti pubblici, l’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, nel testo attualmente vigente, limita il principio di corrispondenza tra le quote di capacità tecnica, di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione ai soli appalti di lavori e non è, dunque, applicabile alla parte dell’appalto che concerne il servizio di progettazione.

2. L’offerta tecnica presentata in una gara d’appalto che si discosti, quanto al tipo di materiale proposto, dalle previsioni a base di gara, ove non possa ritenersi equivalente nè oggettivamente migliorativa, dev’essere ritenuta inammissibile, con conseguente esclusione dalla gara dell’impresa che l’abbia proposta (nella specie, l’offerta riguardava dei tubi in acciaio in luogo di quelli in ghisa previsti nel progetto a base di gara, laddove l’acciaio, secondo il TAR, visti i maggiori costi di gestione e manutenzione e la minore protezione elettrica, non può considerarsi migliorativo nè equiparabile alla ghisa).

N. 01195/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00293/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 293 del 2013, proposto da:
General Costruction Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, n. 8;

contro
Acquedotto Pugliese S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Del Prete, Monica Boezio, con domicilio eletto presso Massimo Del Prete in Bari, via Abate Gimma, n. 94;

nei confronti di
Faver Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, n.150;

per l’annullamento
– della delibera di indizione della gara n. 65989 del 1° giugno 2012;
– della determina, di estremi e contenuto non conosciuti, con cui la stazione appaltante ha provveduto ad approvare tutti gli atti di gara;
– del bando di gara, del disciplinare, del capitolato speciale d’appalto e della documentazione complementare, del disciplinare descrittivo e prestazionale degli elementi tecnici, oltrechè di tutti i relativi allegati, afferenti la “procedura aperta per l’appalto integrato della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori e delle forniture necessarie per la sostituzione ex condotta ascendente per troia – sistema distribuzione idrica”;
– dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante ai quesiti posti;
– della determina di nomina della commissione giudicatrice n. 90738 del 27 luglio 2012, di contenuto non conosciuto;
– di tutti i verbali di gara, n. 1 del 27.07.2012, n. 2 del 10.09.2012, n. 3 del 27.09.2012, n. 4 del 1.10.2012, n. 5 del 4.10.2012, m. 6 del 17.10.2012, n. 7 del 23.10.2012, n. 8 del 31.10.2012, n. 90 del 21.11.2012, n. 10 del 13.12.2012, n. 11 del 18.12.2012, n. 12 del 18.12.2012, n. 13 del 18.12.2012 altresì recante aggiudicazione provvisoria alla faver spa della gara in atti, e tutti i rispettivi allegati (IMPUGNATI ANCHE CON RICORSO INCIDENTALE);
– della relazione prot. n. 6172 del 17.12.2012, con la quale il responsabile del procedimento ha proposto di procedere all’approvazione dei verbali di gara ed all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria a favore della faver spa (IMPUGNATO ANCHE CON RICORSO INCIDENTALE);
– del provvedimento del direttore generale prot. n. 6510 del 17.01.2013, recante aggiudicazione definitiva dell’appalto alla faver spa, comunicato alla general construction in data 21 gennaio 2013 giusta nota prot. n. 7927 (IMPUGNATO ANCHE CON RICORSO INCIDENTALE);
– della nota della stazione appaltante del 25 gennaio 2013;
– dell’eventuale diniego, tacito e/o espresso, opposto dall’amministrazione al preavviso di ricorso ex art. 243-bis d.lgs. 163/2006;
– dell’eventuale contratto di appalto qualora già stipulato;
– di ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di data e contenuto non conosciuto.
RICORSO INCIDENTALE presentato in data 13 marzo 2013, per l’annullamento:
– del provvedimento del Direttore Generale prot. n. 6510 del 17.1.2013 con cui l’AQP s.p.a. ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore dell’odierna deducente dell’appalto integrato avente ad oggetto la “progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori e delle forniture necessarie per la sostituzione ex condotta ascendente per Troia – Sistemazione distribuzione idrica”, nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ivi compresi -in particolare- la relazione prot. n. 6172 del 17.12.2012 del RUP e tutti i verbali di gara, limitatamente alla parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara della ricorrente principale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese Spa e di Faver Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2013 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv. Michaela De Stasio, su delega dell’avv. Giuliano Di Pardo, avv. Massimo Del Prete e avv. Gennaro Notarnicola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La società ricorrente ha impugnato gli esiti della procedura di aggiudicazione dell’appalto indetto dall’Acquedotto pugliese spa, avente ha ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori e delle forniture necessarie per la sostituzione della ex condotta ascendente per Troia – Sistemazione distribuzione idrica”.
Trattasi di appalto integrato con facoltà di offerta migliorativa, anche riguardo ai materiali della conduttura, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La lex specialis ha richiesto tubature sferoidali in ghisa (salva la facoltà di offerta migliorativa).
L’aggiudicataria FAVER ha offerto, invece, tubature in acciaio a titolo di offerta migliorativa.
La ricorrente fonda le proprie doglianze da un lato sulla circostanza che la proposta migliorativa della Faver non sarebbe cantierabile (perchè mancherebbe la progettazione prescritta dall’art. 7 CSA); dall’altro sull’asserita irragionevolezza dell’operato della commissione, perchè la necessaria protezione catodica (cioè elettrica) delle saldature richieste per i tubi in acciaio determinerebbe un aumento costi di gestione e manutenzione e minore durata delle giunture e delle tubature nel complesso, sicchè, l’offerta non sarebbe migliorativa, ma rappresenterebbe una variante non ammissibile, considerata l’inapplicabilità – al caso di specie – del principio di equivalenza.
L’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale lamentando la mancata esclusione della ricorrente principale (classificatasi al II posto in graduatoria).
La causa è stata decisa in fase cautelare, all’udienza del 26.3.2013, con ordinanza di accoglimento n. 182/2013 non appellata dalle parti.
All’udienza dell’11.7.2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
Preliminare è l’esame del ricorso incidentale mirante all’esclusione della ricorrente.
Esso è infondato.
Con la prima e la seconda doglianza incidentale, la Faver spa (aggiudicataria) denuncia la violazione dell’art. 37 cod. app.
In estrema sintesi, l’illegittima sarebbe l’ammissione della General construction spa, in quanto non vi sarebbe corrispondenza, all’interno del costituendo raggruppamento di progettisti indicati dalla ricorrente principale, tra le percentuali di capacità tecnica (progettazione nei 10 anni precedenti di lavori pari all’importo dei lavori da eseguirsi), le percentuali di partecipazione al raggruppamento e le quote di progettazione.
Tanto comporterebbe la violazione del principio di corrispondenza di cui all’art. 37 cod. app.
Con la terza censura incidentale la Faver spa deduce che la proposta di variante migliorativa presentata dalla General contruction spa inerente il tronco di condotta, della lunghezza di circa 400 mt, corrente lungo via Di Vagno, sarebbe carente degli elaborati progettuali definitivi richiesti dall’art. 24 DPR n. 207/2010.
L’offerta della ricorrente sarebbe priva, quindi, degli elementi minimi indispensabili per assicurare alla stazione appaltante la fattibilità tecnica ed amministrativa della stessa e avrebbe dovuto essere esclusa per violazione dell’art. 7 del capitolato speciale e dell’art. 5 del disciplinare.
Inoltre, con il che si passa alla IV doglianza incidentale, la proposta migliorativa della ricorrente principale sarebbe carente del procedimento di approvazione del progetto finalizzato all’acquisizione di pareri ed autorizzazioni ulteriori rispetto a quelli già acquisiti nella conferenza di servizi del 24.2.2012, così come prescritto dall’art. 7 del capitolato speciale e dell’art. 5 del disciplinare.
Di essa non sarebbe, peraltro, affatto scontata la cantierabilità .
Convincono, come già indicato in fase cautelare, le difese della ricorrente in ordine alle censure mosse con il ricorso incidentale, alle quali si rinvia per completezza.
In particolare, in ordine ai primi due profili di illegittimità contestati, deve seguirsi la seguente tesi interpretativa .
La difformità tra le quote di qualificazione, progettazione ed esecuzione è contestata solo in ordine alla progettazione del lavori.
L’appalto, come ben chiarito, attiene, invece, progettazione ed esecuzione.
Trattasi di appalto misto, soggetto alla duplice disciplina dell’appalto di servizi (per quanto attiene la progettazione) e di lavori (per quanto attiene la realizzazione delle opere).
La fase inerente la progettazione è, pertanto, soggetta alla disciplina degli appalti di servizi.
Diversamente da quanto prospettato da parte ricorrente incidentale, l’art. 37 invocato, nella nuova formulazione applicabile ratione temporis, limita il principio di corrispondenza delle quote ai soli appalti di lavori e non è, dunque, applicabile alla fattispecie in esame (progettazione).
Anche per la seconda doglianza incidentale si rinvia alle difese della General construction illustrate nella memoria depositata il 22.3.2013.
Parimenti infondata è la censura sub 3) del ricorso incidentale.
Convincono, ancora una volta, le difese della resistente incidentale (alle quali si rinvia per maggiore completezza) che ha chiarito che il tronco di condotta di cui si deduce la carenza degli elaborati progettuali definitivi richiesti dall’art. 24 DPR n. 207/2010, in realtà , non costituisce una proposta migliorativa (necessaria pertanto, di progetto definitivo e relativi allegati), ma solo un’offerta aggiuntiva (cioè un pezzo in più di condotta da realizzarsi in aggiunta a quella posta a base d’appalto), come tale non assoggettabile al requisito della progettazione definitiva.
Va, inoltre, respinta, anche la IV doglianza incidentale, in quanto le nuove procedure volte all’adozione di pareri ad autorizzazioni sulle varianti migliorative vanno logicamente attivate solo in fase di progettazione esecutiva e dopo la scelta dell’offerta migliorativa di una concorrente quale aggiudicataria.
Anche in ordine all’ultima censura è sufficiente rinviare alle memorie della resistente incidentale.
Con il che si viene al punto nodale della decisione, rappresentato dalla doglianza del ricorso principale con cui si allega che la proposta dell’aggiudicataria (tubi in acciaio invece che in ghisa sferoidale), ritenuta dalla commissione quale proposta migliorativa, in realtà non lo sarebbe affatto (con conseguente irragionevolezza dell’operato della commissione di gara), perchè la necessaria protezione catodica (cioè elettrica) delle saldature richieste per i tubi in acciaio determinerebbe un aumento dei costi di gestione e manutenzione e minore durata delle giunture e delle tubature nel complesso, sicchè, l’offerta non sarebbe migliorativa, ma rappresenterebbe una variante non ammissibile, considerata l’inapplicabilità – al caso di specie – del principio di equivalenza.
Ritiene il Collegio che le difese e gli approfondimenti esposti in fase di merito non valgono a confutare l’impianto della decisione cautelare.
Infatti, per comune dato scientifico i tubi in ghisa rappresentano l’opzione di intervento normalmente utilizzata per le tubature come quelle in questione (il che è confermato dalla circostanza che tale materiale è stato richiesto dalla stazione appaltante).
Nè vale a confutare tale tesi l’ulteriore argomentazione esposta nelle difese dell’Acquedotto spa, secondo cui l’acciaio e la ghisa sarebbero i due materiali normalmente (ed alternativamente) usati – con una sorta di equivalenza – per la realizzazione delle condotte, adombrando addirittura una certa maggiore affidabilità tecnica dell’acciaio, nelle particolari condizioni relative alla conduttura in questione.
Tale tesi non convince affatto – ed appare, anzi, il tentativo postumo di rinvenire una qualche giustificazione ad una valutazione tecnico/discrezionale delle offerte che decisamente sfugge al criterio di sufficiente ragionevolezza – in quanto non supera la obiezione, già attentamente ponderata dalla Sezione, secondo cui se davvero l’acciaio fosse il materiale preferibile per la realizzazione della condotta, la stazione appaltante (che deve essere considerato un ente dotato di professionalità tecniche di tutto riguardo, attesa la sua remota istituzione e la sua tradizione) lo avrebbe richiesto ab initio, indicandolo nel progetto definitivo elaborato dall’ufficio tecnico.
Continua a non convincere, pertanto, la tesi esposta dalla difesa dell’AQP, secondo cui i tubi in acciaio sarebbero il materiale più indicato ed appropriato per la realizzazione dell’appalto, atteso che la tubatura a monte (cui andrebbe unita quella oggetto di appalto) sarebbe parimenti in acciaio. Delle due l’una : o l’acciaio è il materiale più appropriato (ed allora non si comprende perchè non sia stato richiesto già nell’oggetto dell’appalto) ovvero è la ghisa il materiale migliore (tanto che esso è stato richiesto nella lex specialis), sicchè le criticità esposte (soprattutto in ordine agli elevati costi di manutenzione e alla realizzazione della protezione delle giunture) nel ricorso principale sub 2) sono fondate.
Il ricorso principale va, pertanto, accolto e va annullata la procedura di appalto limitatamente all’aggiudicazione della stessa.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:
– respinge il ricorso incidentale;
– accoglie quello principale e per l’effetto annulla l’aggiudicazione dell’appalto indicato in epigrafe.
Condanna le parti resistenti (Faver spa ed Acquedotto Pugliese spa) alla rifusione delle spese processuali, in favore della parte ricorrente (General construction srl), che liquida in euro 8000,00 omnicomprensivi per diritti ed onorari, oltre, IVA, CAP, spese generali e rifusione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore