- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione – Da parte del procuratore – Esclusione – Illegittimità

2. Processo amministrativo – Principi generali – Mancata costituzione in giudizio della p.A. resistente – Art. 46, co.2, del c.p.a. – Conseguenze – Stralcio della documentazione prodotta – Necessità

3. Processo amministrativo – Competenza – Art.13, commi 1 e 3, c.p.a. – Impugnazione di atti statali – Che spieghino effetti soltanto in ambito territoriale – à‰ del TAR competente per territorio

1. In applicazione del principio della certezza del diritto, nell’ambito di una gara d’appalto non può esigersi la presentazione delle dichiarazioni concernenti i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 da parte del procuratore della società concorrente, giacchè la norma prevede che esse debbano essere rese dai soli amministratori della società (ciò vale, a maggior ragione, a detta del TAR, se il bando di gara non abbia esteso l’obbligo dichiarativo nei confronti del procuratore e se, in ogni caso, questi sia in possesso dei requisiti suddetti).

2. Secondo l’interpretazione sistematica dell’art.46, co.2, del c.p.a., l’Amministrazione deve produrre in giudizio il provvedimento impugnato nonchè gli ulteriori atti ad esso collegati, previa, necessaria costituzione in giudizio, ai sensi del co.1 del medesimo articolo, quale “parte intimata”, dovendosi pertanto stralciare dal fascicolo di causa i documenti presentati dalla p.A. (nella specie, dal Commissario straordinario per l’attenuazione del rischio idrogeologico nella Regione Puglia) che non si sia formalmente costituita.

3. Ai sensi dell’art.13, commi 1 e 3, del c.p.a., l’impugnazione degli atti emanati dall’Amministrazione statale (nella specie, dal Commissario straordinario per l’attenuazione del rischio idrogeologico nella Regione Puglia) deve essere proposta dinanzi al TAR competente per territorio, e non già al TAR Lazio, sede di Roma, se gli effetti dell’atto impugnato siano limitati all’ambito territoriale della Regione in cui il Tribunale ha sede.

N. 01044/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00727/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 del codice del processo amministrativo;
sul ricorso numero di registro generale 727 del 2013, proposto dalla Dell’Orso Appalti s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Vernacchio, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari;

contro
Commissario straordinario delegato per l’attuazione degli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico nella regione Puglia;

nei confronti di
Nikante Costruzioni s.r.l.;

per l’annullamento
del decreto commissariale n. 204/13 del giorno 8.5.2013, della nota prot. n. 939/2013 del giorno 8.5.2013, ad oggetto “REVOCA PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA”, dei lavori di .. “FG031A/10 – Comune di Castelluccio Valmaggiore (FG) intervento di completamento dissesto idrogeologico del Centro Abitato – Località Porta del Pozzo (Zona Belvedere) e Sotto e Mura”, nonchè per l’annullamento di ogni altro atto ad essi preordinato, collegato, pedissequo o comunque connesso, ex adverso assunto dall’Ente appaltante in relazione al citato appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2013 il cons. Giuseppina Adamo e udito l’avv. Giuseppe Vernacchio;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

Devono preliminarmente affrontarsi alcune questioni poste dalla produzione del Commissario straordinario delegato per l’attuazione degli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico nella regione Puglia, di cui all’accordo di programma siglato il 25 novembre 2010. Il medesimo ha depositato una memoria corredata di atti, pur non costituendosi formalmente in giudizio e invocando al proposito l’articolo 46 del codice del processo amministrativo. L’interpretazione della disposizione implicitamente sostenuta, attraverso tale deposito, non è condivisibile.
Il secondo comma infatti, secondo il quale “L’amministrazione, nel termine di cui al comma 1, deve produrre l’eventuale provvedimento impugnato, nonchè gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio”, non può che intendersi sistematicamente. Di conseguenza, deve reputarsi che “L’amministrazione” cui incombono i particolari oneri sopra riportati, non sia altro che una delle “parti intimate” [sebbene non una parte qualsiasi ma quella necessaria], che, come le altre, può “costituirsi, presentare memorie, fare istanze, indicare i mezzi di prova di cui intend[e] valersi e produrre documenti”.
Non essendosi il Commissario costituito in giudizio, gli atti dallo stesso prodotti devono essere quindi stralciati.
In ogni caso, essendo la questione sollevabile d’ufficio, il Collegio intende poi occuparsi della competenza del Tribunale adito.
Essa indubbiamente sussiste: infatti, se è vero che a norma dell’articolo 13, terzo comma, del codice del processo amministrativo “è inderogabilmente competente, per gli atti statali, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma”, è altrettanto vero che tale regola vale “Negli altri casi”, ovvero laddove non ricorrano le ipotesi generali (riscontrabili in effetti nel caso concreto) previste dal primo comma, secondo il quale “Sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede. Il tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il tribunale ha sede”.
Nel merito le censure dedotte sono fondate.
àˆ stata revocata l’aggiudicazione provvisoria del 17 aprile 2013 disposta in favore della società istante, perchè la medesima, con la domanda di partecipazione, non avrebbe presentato la dichiarazione di assenza delle cause di esclusione ex articolo 38 del decreto legislativo numero 163/2006 in relazione alla signora Monia Dell’Orso, procuratrice speciale della Dell’Orso S.r.l., società dalla quale la ricorrente (Dell’Orso Appalti S.r.l.) si è scissa il 14 settembre 2012.
Ai fini dell’accoglimento del gravame, è sufficiente richiamare il più recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale, fondato sul canone della certezza del diritto, secondo cui l’obbligo di dichiarazione ex art. 38 si applica ai soli amministratori della società e non anche ai procuratori speciali, con esonero dalle indagini sull’ampiezza dei poteri del procuratore (Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2012, n. 3340; 10 gennaio 2013, n. 95; Sez. III, 5 aprile 2013, n. 1894; T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 22 maggio 2013, n. 5128); d’altronde, il bando non imponeva partitamente le dichiarazioni ai procuratori, sicchè neppure in riferimento alla lex specialis, l’atto di revoca trova giustificazione. Ciò senza contare che, in definitiva, poi, in sostanza non sussistono motivi di esclusione della società , ai sensi dell’articolo 38, per mancanza dei requisiti generali, visto che non risultano precedenti a carico della stessa signora Monia Dell’Orso.
Il richiamo, operato dal Commissario straordinario nel provvedimento, alla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 10/2012, infine, si rivela inconferente, poichè la pronuncia si limita a ribadire la necessità della produzione delle dichiarazioni relative agli amministratori e ai direttori tecnici delle società originarie in caso di cessione d’azienda.
Il ricorso dunque è d’accogliere e, per l’effetto, va annullato il decreto commissariale n. 204/13 del giorno 8 maggio 2013, con cui è stata revocata l’aggiudicazione provvisoria in favore della società Dell’Orso Appalti.
La complessità della questione giustifica l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata revoca dell’aggiudicazione provvisoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Oscar Marongiu, Referendario