- Camera Amministrativa

Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Atto soprassessorio – Autorità emanante – Difetto assoluto di competenza – Inammissibilità – Fattispecie

Posto che il trasferimento dalla Regione al Comune della generale potestà di pianificazione territoriale, intervenuto a seguito di modifica normativa in tema di decentramento delle farmacie, ha comportato la soppressione della pianta organica di esse, così creando un vuoto normativo in subjecta materia, non può essere oggetto di impugnazione, al pari di un tipico atto di diniego connotato da effetti provvedimentali esterni e da portata lesiva, il provvedimento regionale con il quale si manifesti la momentanea inopportunità di dare corso alla richiesta di trasferimento di una farmacia fino all’emanazione di nuove e precise disposizioni normative regionali. Ciò in applicazione del generale principio secondo il quale non è suscettibile di impugnazione l’atto adottato da Autorità sfornita del potere di concedere o meno il bene della vita cui l’interessato aspira.

N. 01023/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01523/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1523 del 2012, proposto da:
Farmacia Dott.Ssa Scommegna Antonella & C. Snc, rappresentata e difesa dall’Avv. Agata Oliva, con domicilio eletto presso Paolo Mirizzi, in Bari, via Roberto da Bari n.112;

contro
Regione Puglia, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Sabina Ornella Di Lecce e Maria Grimaldi, con domicilio eletto presso il secondo, in Bari, negli Uffici del Settore Legale Regionale, Lungomare N.Sauro n.31;
Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani, Comune di Barletta;

per l’annullamento
del provvedimento adottato dalla Regione Puglia in data 24 settembre 2012 recante il n. di Protocollo AOO/152/12701 e comunicato con raccomandata del 25 settembre 2012, ricevuta in data 28 settembre 2012, con il quale veniva rigettata l’istanza di decentramento e conseguente trasferimento della sede farmaceutica n. 3 – Farmacia dott.ssa Scommegna & C. S.n.c., sita al Corso Vittorio Emanuele n. 226 in Barletta;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2013 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO
Con nota del 5 giugno 2012 indirizzata alla Regione Puglia (di seguito Regione), al Comune di Barletta (di seguito Comune), all’Azienda Sanitaria Locale di Barletta-Andria-Trani (di seguito ASL BAT) e all’Ordine dei Farmacisti di Bari e Barletta-Andria-Trani, la ricorrente richiedeva il decentramento della propria sede farmaceutica, individuata nella pianta organica farmaceutica della Città di Barletta al n. 3 alla “zona di via Foggia e via R. Margherita con zone adiacenti, attualmente sprovvista di esercizio farmaceutico”.
Detta richiesta veniva avanzata ai sensi dell’art. 5, comma 2, della l. n. 362/1991 a norma del quale “le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono autorizzare, sentiti il Comune, l’unità sanitaria locale e l’ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, su domanda del titolare della farmacia, il trasferimento della farmacia, nell’ambito del comune o dell’area metropolitana, in una zona di nuovo insediamento abitativo, tenuto conto delle esigenze dell’assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione, rimanendo immutato il numero delle farmacie in rapporto alla popolazione ai sensi dell’art. 1, L. 2 aprile 1968, n. 475, come modificato dall’articolo 1 della presente legge”.
La Regione, con nota n. 12701 datata 24 settembre 2012, comunicava al Direttore Area Gestione Servizio Farmaceutico della ASL BAT, e per conoscenza al Comune, all’Ordine dei Farmacisti ed alla ricorrente, che a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 27/2012 l’art. 5 della L. n. 362/1991 già disciplinante il decentramento delle farmacie, doveva ritenersi superato.
Ciò in quanto, da un lato, l’art. 2 della L. n. 27/2012 attribuisce ai Comuni il compito di identificare “le zone nelle quali collocare le nuove farmacie ¦”; dall’altro, le modifiche apportate all’art. 2 della L. n. 475/1968 ad opera dell’art. 11 della medesima L. n. 27/2012 comportano la soppressione della pianta organica determinando l’inapplicabilità di una disciplina basata su detto strumento.
Ritenuto, pertanto, che si fosse determinato “un vuoto nella normativa vigente” ed evidenziato che “il legislatore sta vagliando disegni di legge volti a normare la materia del trasferimento delle farmacie, sia di nuova istituzione che già esistenti”, l’Ente regionale rappresentava che, a parer proprio, non fosse opportuno, al momento, dar corso a richieste di trasferimento.
L’ASL BAT, con nota n. 62911 del 26 settembre 2012, trasmetteva la nota regionale da ultimo citata tanto al Comune quanto alla ricorrente precisando che non poteva “dar corso alla richiesta fino a nuove e precise disposizioni emanate dalla Regione Puglia”.
Il Comune di Barletta, con nota n. 62245 del 28 settembre 2012, partecipava alla ricorrente i medesimi contenuti della nota dell’ASL BAT da ultimo richiamata.
Con il presente ricorso la ricorrente impugnava la sola nota regionale del 24 settembre 2012 deducendo una pluralità di violazioni di legge e di indici sintomatici di eccesso di potere.
La Regione si costituiva in giudizio eccependo, in via pregiudiziale, l’inammissibilità del ricorso in quanto proposto per ottenere l’annullamento di un atto privo di contenuto lesivo e, nel merito, l’infondatezza delle avverse doglianze.
La ricorrente, con memoria depositata il 26 aprile 2013 affermava l’ammissibilità del proprio ricorso in quanto diretto avverso un atto determinante un arresto procedimentale e, in quanto tale, lesivo del proprio interesse sostanziale al conseguimento del decentramento della propria sede farmaceutica.
All’esito della pubblica udienza del 30 maggio 2013, la causa veniva trattenuta in decisione.
Preliminarmente il collegio procede allo scrutinio della questione pregiudiziale sollevata dalla resistente Amministrazione poichè astrattamente idonea ad elidere ogni profilo di interesse in capo alla ricorrente alla coltivazione del presente ricorso.
La Regione afferma l’inammissibilità del ricorso in quanto il provvedimento impugnato altro non sarebbe che una mera comunicazione con la quale veniva evasa una richiesta di parere della ASL BAT.
Ne deriverebbe che l’atto impugnato, erroneamente qualificato in ricorso quale rigetto dell’istanza di trasferimento, sarebbe privo di effetti provvedimentali esterni e di portata lesiva come confermerebbe la circostanza che la ricorrente, in ipotesi destinataria del diniego, risulta essere interessata solo “per conoscenza”.
Che l’atto impugnato non possa qualificarsi come diniego lo si ricaverebbe, inoltre, dalla circostanza che la presentazione dell’istanza di decentramento interveniva nel vigore della L. n. 27/2012 che attribuisce la competenza in materia ai Comuni privando in radice la Regione di qualsivoglia potere decisorio in materia di decentramento di sedi farmaceutiche.
La ricorrente contesta la suesposta posizione richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale “il c.d. preavviso di rigetto o preavviso di diniego di cui all’art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, ancorchè non è di per sè un atto autonomamente lesivo, può essere ugualmente impugnato dal destinatario, specie quando è suscettibile di determinare un arresto procedimentale, fermo in ogni caso restando l’onere di tempestiva impugnativa del diniego definitivo eventualmente adottato nelle more del giudizio, a pena di inammissibilità del ricorso iniziale” (TAR Lazio, Latina, 13 gennaio 2009, n. 19; nello stesso senso TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 25 gennaio 2013, n. 132; Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2350; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 27 luglio 2012, n. 2150).
L’eccezione è fondata.
In primis deve essere rilevato che l’illustrato principio, pacifico in giurisprudenza e condiviso dal collegio, non è conferente poichè non applicabile al caso di specie caratterizzato, a differenza delle fattispecie cui sono riferiti i precedenti giurisprudenziali richiamati, dalla circostanza che l’atto impugnato non promana dall’Autorità fornita del potere di concedere o meno il bene della vita cui la ricorrente aspira.
Conformemente a quanto rilevato dalla più recente giurisprudenza deve, infatti, ritenersi “che, in forza delle note recenti modifiche normative (D.L. 1/2012 convertito in L. 27/2012) che hanno attribuito al Comune la generale potestà di pianificazione territoriale in subiecta materia, anche la competenza a deliberare sulla istanza singola di decentramento si radica in capo all’Amministrazione comunale” (TAR Sicilia, Palermo, ord. 25 gennaio 2013, n. 61)
Ne deriva che qualora si volesse rinvenire nel complesso degli atti posti in essere dalla pubblica Autorità a seguito della proposizione dell’istanza di decentramento, una determinazione suscettibile di provocare un effetto interruttivo del procedimento, questa non potrebbe che essere la comunicazione del Comune datata 28 settembre 2012 che, come anticipato, promana dall’Ente titolare del potere di decidere in materia e, a differenza dell’atto impugnato, è indirizzata per competenza alla ricorrente.
Atto, quest’ultimo, non oggetto di impugnazione (così come non gravata risulta la comunicazione di analogo contenuto effettuata dalla ASL alla ricorrente in data 26 settembre 2012).
Per quanto precede il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese di giudizio sono poste a carico della ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in 2.500,00 oltre oneri di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Marco Poppi, Primo Referendario, Estensore