- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso incidentale – Esame prioritario – Possibilità di esaminare anzitutto il ricorso principale – Se manifestamente infondato – Sussiste – Conseguenze

2. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Verifica di anomalia dell’offerta – Costo del personale – Non soggetto al ribasso – Legittimità – Ragioni

3. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione- Verifica di anomalia dell’offerta – Esame globale e sintetico – Sindacato del GA – Limiti

4. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Bando – Dichiarazione di ordine generale – Procuratori – Poteri – Fattispecie

1. Nell’ambito del giudizio amministrativo, può prescindersi dall’esaminare in via prioritaria le eccezioni preliminari formulate dal resistente e dal controinteressato ovvero il ricorso incidentale paralizzante proposto da quest’ultimo, ove il ricorso principale sia manifestamente infondato e, per tale motivo, passibile di essere esaminato per primo al fine del suo rigetto.

2. In una gara per l’affidamento di un servizio pubblico, è coerente con l’abrogazione del co.3-bis dell’art.81 D.Lgs. n. 163/2006 (per il quale le offerte non potevano essere giustificate sulla base del mancato rispetto dei costi dei livelli minimi contrattuali) la scelta della stazione appaltante di non consentire la formulazione del ribasso sul costo del personale, in quanto già sostanzialmente predeterminato alla luce dell’art. 25 della L.R. n. 25/2007 e s.m.i. che prevede la salvaguardia dei livelli occupazionali, cioè l’assunzione dei dipendenti dell’appaltatrice uscente, alle condizioni economiche e contrattali già in essere.

3. La verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dal concorrente ad una gara d’appalto deve consistere in una valutazione globale e sintetica dell’offerta, essendo irrilevanti gli scostamenti relativi alle singole voci, laddove la motivazione puntuale della Commissione giudicatrice è necessaria soltanto ove il giudizio d’anomalia sia negativo per l’offerente.

4. Nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art.38 del D.Lgs. n. 163/2006, nel silenzio del bando, non devono essere rese dai procuratori della società concorrente, ove gli stessi siano privi di reali poteri, gestionali e decisionali, di rappresentanza ed amministrazione nonchè in applicazione del principio di tassatività della cause di esclusione di cui all’art.46, co.1-bis, del Codice dei contratti.

N. 00867/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01278/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1278 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Consorzio Mediterraneo, in proprio ed in qualità di mandante del RTI con Ingegneria Biomedica Santa Lucia s.p.a. a socio unico, D&D Med. Com. s.p.a. e REVI s.u.r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Cristina Lenoci, Francesco Baldassarre e Andrea Mangione, con domicilio eletto presso l’avv. Felice Eugenio Lorusso in Bari, via Amendola, 166/5;

contro
Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Daloiso, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 231;
Commissione Giudicatrice – Area Gestione Tecnica dell’Azienda Sanitaria Locale di Foggia;

nei confronti di
Tecnologie Sanitarie s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;
Elettronica Bio Medicale s.r.l., in proprio e quale designata mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con GE Medical System Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Tufarelli e Mario Di Carlo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonella Palmisano in Bari, via Dante Alighieri, 11;
G.E. Medical System Italia s.p.a.;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione del Direttore Generale dell’ASL di Foggia n. 1231 del 6.8.2012, recante l’aggiudicazione definitiva in favore di Tecnologie Sanitarie s.p.a. della “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche di proprietà dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia ed in uso presso i presidi ospedalieri della predetta Azienda”;
– dell’avviso di aggiudicazione appalto, a firma del Responsabile del procedimento, unitamente alla relativa nota di trasmissione dell’ASL Foggia prot. n. 0065973-12 del 7.8.2012;
– dei provvedimenti, ove esistenti, di estremi e data non conosciuti, di approvazione della graduatoria provvisoria e definitiva relativa alla procedura de qua;
– di tutti i verbali di gara relativi sia alle sedute pubbliche che riservate tenute dalla Commissione giudicatrice, ivi compreso quindi il verbale del 13.7.2012 recante l’aggiudicazione provvisoria;
– dei provvedimenti, ove esistenti, di ammissione alla gara delle offerte presentate da Tecnologie Sanitarie s.p.a. e dal RTI con mandataria Elettronica Bio Medicale s.r.l.;
– del provvedimento adottato dalla Commissione di gara all’esito della seduta riservata del 9.7.2012, con cui è stata giudicata “non anomala” l’offerta presentata da Tecnologie Sanitarie s.p.a.;
– del bando di gara, pubblicato sulla G.U.U.E. (2011/S 245-398120 del 21.12.2011) e sulla G.U.R.I. (n. 151 del 23.12.2011);
– del disciplinare di gara;
– del capitolato speciale d’appalto;
– nonchè di ogni atto ai predetti connesso, sia esso presupposto che consequenziale, ancorchè non conosciuto e comunque lesivo, ivi compresi ove occorra e per quanto di interesse: 1) i chiarimenti resi dalla stazione appaltante ai fini della esatta presentazione delle offerte; 2) la relazione sulla valutazione delle offerte tecniche redatta dalla Commissione di gara, in uno, ove esistente, al provvedimento di estremi e data non conosciuti, di approvazione e/o di recepimento della stessa; 3) la deliberazione del Direttore Generale dell’ASL di Foggia n. 2059 del 20.12.2011, non conosciuta; 4) la deliberazione del Commissario Straordinario n. CS169/12 dell’1.3.2012; 5) la deliberazione del Commissario Straordinario n. CS0340 del 19.3.2012;
e per la condanna, previa declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm. di inefficacia ex tunc del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, della stazione appaltante al risarcimento del danno da disporsi in forma specifica mediante l’aggiudicazione ai ricorrenti dell’appalto ovvero, in via meramente subordinata, per equivalente;
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 5 ottobre 2012, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
degli stessi atti censurati con il ricorso introduttivo;
e per la condanna, previa declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm. di inefficacia ex tunc del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, della stazione appaltante al risarcimento del danno da disporsi in forma specifica mediante l’aggiudicazione ai ricorrenti dell’appalto ovvero, in via meramente subordinata, per equivalente;
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 5 febbraio 2013, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
del contratto d’appalto n. 6 dell’11.1.2013;
nonchè per la declaratoria di inefficacia di quest’ultimo e la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni in forma specifica, o, in via gradata, per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia, di Tecnologie Sanitarie s.p.a. e di Elettronica Bio Medicale s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2013 per le parti i difensori avv.ti Antonietta Sgobba, su delega dell’avv. Maria Cristina Lenoci, Francesco Baldassarre, Andrea Mangione, Raffaele Daloiso, Valentino Vulpetti e Mario Di Carlo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Il raggruppamento odierno ricorrente (composto da Consorzio Mediterraneo, da Ingegneria Biomedica Santa Lucia s.p.a. a socio unico, da D&D Med. Com. s.p.a. e da Revi s.u.r.l.) partecipava alla procedura aperta, indetta dalla Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. del 21.12.2011 e sulla G.U.R.I. del 23.12.2011, per l’affidamento del servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche di proprietà della stessa Azienda ed in uso presso i presidi ospedalieri della ASL, classificandosi al terzo posto preceduto dalla controinteressata Tecnologie Sanitarie (TS) s.p.a. (attuale aggiudicataria definitiva) e dall’ATI capeggiata da Elettronica Bio Medicale (EBM) s.r.l. (seconda classificata).
La gara doveva aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Lo stesso raggruppamento censurava con il ricorso introduttivo gli atti della procedura di gara, invocando, altresì, la condanna della ASL Foggia al risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in via subordinata, per equivalente.
Deduceva motivi così sinteticamente riassumibili:
1) violazione di legge; violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione amministrativa della P.A. di cui all’art. 97 Cost.; violazione del principio del giusto procedimento anche in relazione alla violazione e mancata applicazione dell’art. 81 dlgs n. 163/2006 come modificato dal decreto legge n. 201/2011 convertito nella legge n. 214/2011; violazione e mancata e/o errata applicazione dell’art. 87 dlgs n. 163/2006 come modificato dal decreto legge n. 201/2011 convertito nella legge n. 214/2011; violazione e mancata applicazione degli artt. 3 e 6 del disciplinare; eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; contraddittorietà ; illogicità ; disparità di trattamento; ingiustizia manifesta: la disciplina di gara (punto II.2.1 del bando di gara: “l’importo annuo per il servizio a base d’asta soggetto ribasso per i primi 4 anni è fissato in € 1.325.000,00, IVA esclusa, al netto di € 475.000,00, IVA esclusa, per gli oneri relativi al personale ed alla sicurezza non soggetti a ribasso”; art. 2 del disciplinare di gara) e la stazione appaltante in sede di chiarimenti resi sub F.A.Q. n. 5 (con cui ha precisato che gli atti di gara sono stati redatti precedentemente all’entrata in vigore del decreto legge n. 201/2011 e che sono, conseguentemente, soggetti alla disciplina normativa pregressa) non avrebbero tenuto conto – in violazione del principio tempus regit actum – della abrogazione legislativa del comma 3 bisdell’art. 81 dlgs n. 163/2006 operata dal decreto legge n. 201 del 6.12.2011 (in vigore dal 6.12.2011), visto che la delibera del Direttore Generale della ASL Foggia n. 2059/2011 (contenente la disciplina di gara) risale al 20.12.2011 ed il bando di gara veniva pubblicato sulla G.U.U.E. del 21.12.2011 e sulla G.U.R.I. del 23.12.2011 e, quindi, in un momento successivo rispetto alla data di entrata in vigore del decreto legge n. 201 del 6.12.2011 e che secondo l’art. 6 del disciplinare la gara è soggetta alla disciplina di cui al dlgs n. 163/2006 e s.m.i. e quindi a tutte le norme vigenti alla data di pubblicazione del bando tra cui anche il citato decreto legge n. 201/2011; sarebbe, pertanto, illegittima la scelta (in contrasto con la suddetta abrogazione) dell’ASL Foggia di scorporare dalla base d’asta il costo del personale; in tal modo sarebbero state premiate le offerte apparentemente pregevoli sotto il profilo del dimensionamento degli addetti, senza però accertare l’incidenza del costo degli stessi sull’effettiva affidabilità delle offerte;
2) violazione di legge; violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. ex art. 97 Cost.; violazione del principio del giusto procedimento anche in relazione alla violazione e mancata e/o erronea applicazione dell’art. 64 dlgs n. 163/2006 e ss.mm.ii; violazione ed errata applicazione degli artt. 71 e 77 e ss. dlgs n. 163/2006; violazione e mancata applicazione dell’art. 1336, comma 2 cod. civ.; eccesso di potere per erronea presupposizione; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; disparità di trattamento; perplessità ; ingiustizia manifesta: la stazione appaltante avrebbe illegittimamente proceduto alla modifica dei criteri di valutazione di cui all’art. 10 del disciplinare a mezzo di chiarimenti (i.e. F.A.Q. n. 7); tuttavia, meri chiarimenti non potrebbero incidere sulla portata della lex specialis di gara.
Con il primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 5.10.2012 il raggruppamento Consorzio Mediterraneo, a seguito dell’accesso documentale, proponeva nuove doglianze avverso la disciplina e gli atti di gara così sinteticamente riassumibili:
1) in via principale, con riferimento alla posizione della ditta TS s.p.a., violazione di legge; violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. ex art. 97 Cost.; violazione del principio del giusto procedimento; violazione e mancata e/o errata applicazione degli artt. 86, 87 e 88 dlgs n. 163/2006 (richiamati dal bando); violazione della lex specialis; violazione e mancata e/o falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/1990; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità , perplessità , ingiustizia manifesta: l’offerta della controinteressata TS presenterebbe innumerevoli profili di anomalia; conseguentemente, la stessa andava esclusa, essendo la relativa proposta totalmente inaffidabile;
2) con riferimento alla posizione dell’ATI EBM s.r.l. – GE Medical System s.p.a., violazione di legge; violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. ex art. 97 Cost.; violazione del principio del giusto procedimento; violazione e mancata e/o falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) dlgs n. 163/2006; eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità , perplessità , ingiustizia manifesta: vi sarebbero innumerevoli procuratori della mandante GE del raggruppamento capeggiato da Elettronica Bio Medicale (classificatosi al secondo posto) muniti di ampi poteri rappresentativi e gestionali che non avrebbero presentato la dichiarazione ex art. 38 dlgs n. 163/2006;
3) in via subordinata, violazione di legge; violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. ex art. 97 Cost.; violazione del principio del giusto procedimento anche in relazione alla violazione e mancata e/o errata applicazione dell’art. 64 dlgs n. 163/2006 ss.mm.ii.; violazione della lex specialis (art. 10 del disciplinare); violazione del principio di par condicio; violazione ed errata applicazione degli artt. 2, 64, 67, 70, 71 e 77 e segg. dlgs n. 163/2006; violazione e mancata applicazione dell’art. 1336, comma 2, cod. civ.; eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, disparità di trattamento, perplessità , ingiustizia manifesta; sviamento: con il F.A.Q. n. 7 la stazione appaltante avrebbe modificato la griglia di attribuzione dei punteggi per il progetto tecnico, introdotta dall’art. 10 del disciplinare di gara, senza tuttavia procedere ad una adeguata pubblicità di detta modificazione e senza garantire una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, onde consentire alle ditte partecipanti di ricalibrare l’offerta tecnica; inoltre, la modificazione della griglia dei punteggi di cui all’art. 10 del disciplinare di gara (in particolare la voce C.5 attinente alla “Qualità della copertura manutentiva attraverso i produttori (contratti di manutenzione)”) avrebbe indotto il raggruppamento ricorrente in via principale a tentare di adeguarsi; tuttavia, nonostante lo sforzo, la stazione appaltante le avrebbe attribuito per tale voce solo zero punti, così illegittimamente disapplicando in parte qua il disciplinare di gara;
4) violazione di legge; violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. ex art. 97 Cost.; violazione del principio del giusto procedimento anche in relazione alla violazione e mancata applicazione dell’art. 81 dlgs n. 163/2006 come modificato dal decreto legge n. 201/2011 convertito nella legge n. 214/2011; violazione e mancata e/o errata applicazione dell’art. 87 dlgs n. 163/2006 come modificato dal decreto legge n. 201/2011 convertito nella legge n. 214/2011; violazione e mancata applicazione degli artt. 3 e 6 del disciplinare; eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà , illogicità , disparità di trattamento, ingiustizia manifesta: infine, sarebbe illegittima la decisione della stazione appaltante che, pur a seguito della modifica legislativa di cui al decreto legge n. 201/2011 (abrogazione del comma 3 bis dell’art. 81 dlgs n. 163/2006, peraltro antecedente rispetto alla pubblicazione del bando), avrebbe ignorato la suddetta novella legislativa, inglobando gli oneri del personale nell’importo a base d’asta.
Con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 5.2.2013 il raggruppamento Consorzio Mediterraneo impugnava il contratto di appalto stipulato con l’aggiudicataria TS, deducendo censure di illegittimità derivata.
Si costituivano l’Amministrazione e le controinteressate Tecnologie Sanitarie s.p.a. e Elettronica Bio Medicale s.r.l., resistendo al gravame.
La controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a. proponeva ricorso incidentale “paralizzante”.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, debba essere respinto in quanto manifestamente infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari.
Pertanto, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione, da parte di TS, di un ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Per quanto concerne il ricorso introduttivo, va rimarcato che l’abrogazione – ad opera del decreto legge n. 201/2011 – del comma 3 bis dell’art. 81 dlgs n. 163/2006, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente principale, non incide sul contenuto del bando di gara, posto che la citata disposizione si limita a regolare l’attività della stazione appaltante nella scelta del contraente.
Secondo la norma abrogata (i.e. comma 3 bis) le offerte concorrenti non potevano essere giustificate sulla base del mancato rispetto dei livelli e dei minimi contrattuali del personale:
«L’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.».
Tuttavia, l’abrogazione del comma 3 bis non ha affatto significato l’affermazione di un principio opposto.
Il legislatore del 2011 ha semplicemente ritenuto detta disposizione non necessaria, atteso che la salvaguardia dei minimi salariali e della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro è comunque assicurata inderogabilmente da altre norme cogenti dell’ordinamento.
In definitiva, l’abrogazione del comma 3 bis non poteva avere e non ha avuto alcuna efficacia nelle determinazioni finali della stazione appaltante.
In ogni caso, gli oneri economici per il personale quantificati nella lex specialis di gara costituiscono una componente (non comprimibile) di costo del servizio, sulla quale è preclusa l’effettuazione di alcun ribasso, anche in considerazione del disposto dell’art. 25 legge Regione Puglia n. 25/2007 in tema di assunzione a tempo indeterminato del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria dell’appalto, nonchè di garanzia delle condizioni economiche e contrattuali già in essere, ove più favorevoli (disposizione regionale richiamata dall’art. 26 del capitolato secondo cui “l’appaltatore si impegna, ai sensi dell’art. 25 della L.R. 3 agosto 2007 n. 25, così come modificato ed integrato dalla L.R. n. 4/2010 e fatte salve le previsioni della contrattazione collettiva, a costituire l’organico minimo del personale interno, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 13 del presente capitolato, attingendo prioritariamente dal personale già utilizzato dalla precedente impresa appaltatrice (Allegato D del disciplinare), alle condizioni economiche e contrattuali già in essere”).
Infatti, la disciplina normativa regionale impone al nuovo appaltatore di assumere interamente il personale già impiegato alle condizioni economiche e contrattuali già in essere.
Il costo del personale nella gara per cui è causa rappresenta un elemento dell’offerta comunque non assoggettabile a ribasso.
Peraltro, la censurata disciplina di gara (punto II.2.1 del bando di gara: “l’importo annuo per il servizio a base d’asta soggetto ribasso per i primi 4 anni è fissato in € 1.325.000,00, IVA esclusa, al netto di € 475.000,00, IVA esclusa, per gli oneri relativi al personale ed alla sicurezza non soggetti a ribasso”; art. 2 del disciplinare di gara di analogo contenuto) non solo non si pone in contrasto con il principio affermato dall’ormai abrogato comma 3 bis dell’art. 81 dlgs n. 163/2006, ma anzi è perfettamente e doverosamente in linea con la previsione normativa di cui all’art. 86, commi 3 bis e 3 ter dlgs n. 163/2006 (tuttora vigenti), secondo cui la “congruità ” del costo del lavoro e della sicurezza (specificamente indicato in offerta) deve essere valutata in relazione alle tabelle ministeriali che tengono conto della contrattazione collettiva ed il costo della sicurezza non può mai essere soggetto a ribasso d’asta.
Inoltre, la modifica/integrazione del bando divulgata a mezzo della F.A.Q. n. 7 è avvenuta nel rispetto delle previsioni del bando stesso con adeguata pubblicità a mezzo internet (cfr. art. VI.3 del bando).
Pertanto, anche la relativa contestazione di parte ricorrente va disattesa.
Quanto alle doglianze di cui ai primi motivi aggiunti, va evidenziato che l’offerta della controinteressata aggiudicataria TS s.p.a. appare nel complesso affidabile, non presentando i profili di anomalia censurati dal RTI ricorrente principale, anche in considerazione delle ampie e documentate giustificazioni fornite dalla stessa TS in sede di procedimento di verifica dell’anomalia.
Peraltro, le valutazioni tecniche espresse dalla stazione appaltante sul punto non sono censurabili in sede giurisdizionale, se non a fronte di vizi/errori macroscopici, che non ricorrono nel caso di specie.
Inoltre, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta la stessa va valutata globalmente e sinteticamente (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 15 luglio 2011, n. 4322), essendo irrilevanti le singole voci di scostamento contestate dal raggruppamento Consorzio Mediterraneo.
In ogni caso, l’aggiudicataria TS ha fornito idonee giustificazioni per ognuna delle voci contestate dal RTI ricorrente principale (cfr. deposito documentale del difensore di TS del 2 novembre 2012).
Per costante giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 15 luglio 2011, n. 4322), il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa unicamente nel caso in cui si concluda con esito negativo, non già in ipotesi (come quella oggetto del presente giudizio) in cui il giudizio di anomalia si sia concluso con esito positivo.
Va poi sottolineato che i procuratori della mandante GE del raggruppamento secondo classificato EBM (i quali – secondo la prospettazione del Consorzio ricorrente principale – erano tenuti alla presentazione della dichiarazione exart. 38 dlgs n. 163/2006) sono – a ben vedere – privi di reali poteri (gestionali e decisionali) di rappresentanza ed amministrazione (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 15 novembre 2011, n. 1711 che esclude la sussistenza di alcun obbligo dichiarativo a carico di soggetti, comunque inseriti nell’organizzazione imprenditoriale, che, tuttavia, non hanno la capacità di impegnare la società nei confronti di terzi, sulla base delle previsioni statutarie e dei poteri rappresentativi effettivamente conferiti).
Si tratta di soggetti (Carrieri Antonio; Guscella Flaviano; Ceravolo Sabina; Paolone Adriana; La Croce Alessia; Giberti Stefano Fernando; Cremona Guglielmo; Barsotti Simone) i cui poteri sono descritti nella visura camerale della GE (in atti).
Dalla lettura della visura emerge che l’ambito dei poteri dei soggetti in esame, pur variando da procuratore a procuratore, non si estende mai all’amministrazione aziendale e ne rimane ben distante.
Si tratta, infatti, di funzionari di GE con limitazioni qualitative e quantitative dei rispettivi poteri a livello di piccola gestione ordinaria, di soggetti inseriti in posizione subordinata in una scala gerarchica che li sottopone al controllo diretto degli amministratori ed alle strategie decisionali aziendali all’interno di una organizzazione imprenditoriale complessa.
I poteri relativi di volta in volta alla “stipulazione di contratti di compravendita”, “incasso di crediti”, “firma della corrispondenza”, “rappresentanza della società dinanzi ad Autorità pubbliche”, “stipulazione di accordi”, “irrogazione di sanzioni disciplinari” non sono di portata generale, bensì limitati a ben definiti e circoscritti ambiti di applicazione, ovvero ai rapporti con i dipendenti, alla compravendita di singole tipologie di macchinari o al deposito di documentazione amministrativa.
In particolare, nessuno dei menzionati procuratori di GE ha il potere di partecipare a pubblici appalti e di formulare le relative offerte, o di prendere parte alla formazione di raggruppamenti temporanei di imprese per la partecipazione a gare e conseguente realizzazione dei lavori.
Peraltro, nel caso di specie i citati procuratori speciali della GE non hanno preso parte in alcun modo all’offerta prodotta in gara, nè avrebbero potuto farlo in ragione dei limitati poteri loro conferiti.
Infine, la legge di gara non prevedeva affatto che i procuratori (del tipo di quelli indicati in precedenza) fossero tenuti all’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006.
Pertanto, le considerazioni espresse in precedenza ed il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 sono chiaramente di ostacolo ad una estensione dell’obbligo dichiarativo sanzionato con l’esclusione.
Ne consegue che i soggetti indicati non erano tenuti ai menzionati obblighi dichiarativi.
Con riferimento alla censura di cui al punto 3) dei secondi motivi aggiunti, deve essere evidenziato che il criterio di valutazione sub A) è stato legittimamente eliminato dalla stazione appaltante poichè ritenuto violativo del divieto di commistione tra caratteristiche oggettive dell’offerta e requisiti soggettivi dei concorrenti.
In ogni caso, nessuno dei concorrenti ha subito alcun danno dalla modifica, posto che il punteggio è stato semplicemente redistribuito, nè tale modifica ha inciso sulla predisposizione dell’offerta da parte dei concorrenti.
Inoltre, la rettifica è stata effettuata prima che le offerte stesse fossero formulate.
La F.A.Q. n. 7 ha avuto in realtà il solo scopo di divulgare la modifica avvenuta con deliberazione del Commissario Straordinario dell’ASL Foggia n. 169 del 1° marzo 2012 (doverosamente pubblicata).
Conseguentemente, il principio del contrarius actus è stato pienamente rispettato.
Peraltro, il bando di gara (cfr. art. VI.3) consentiva integrazioni dello stesso debitamente pubblicate.
E’, quindi, priva di fondamento la censura secondo cui la modifica avrebbe comportato la rielaborazione delle offerte, posto che – come detto – non è stato inserito un diverso criterio di valutazione tale da comportare la necessità di rimodulazione delle proposte.
Inoltre, la doglianza, formulata dal RTI ricorrente principale, relativa alla assegnazione di punti “0” per il criterio C.5 è inammissibile perchè, anche se lo stesso raggruppamento avesse ottenuto il punteggio massimo (i.e. 6) in ordine al suddetto elemento, non avrebbe comunque vinto la gara.
Peraltro, il RTI Consorzio Mediterraneo ha affermato di avere inizialmente predisposto l’offerta, trascurando il criterio di valutazione sub C.5 e confidando nel criterio di valutazione sub A.
Inoltre, tutte le imprese partecipanti alla procedura hanno ottenuto zero punti relativamente al criterio C.5 e, quindi, non è stato leso in alcun modo il principio della par condicio.
Tale punteggio (“0”) non è evidentemente la conseguenza del tempo asseritamente insufficiente per la predisposizione dell’offerta.
Va, altresì, evidenziato che con nota del 20.2.2012 l’ASL Foggia provvedeva a spostare alle ore 12.00 del 16 marzo 2012 il termine ultimo di presentazione delle offerte, il chè si deve ritenere abbia consentito alle partecipanti di disporre di tempo sufficiente per adeguare le offerte alla integrazione della legge di gara.
Infine, la censura sub 4) del primo ricorso per motivi aggiunti ha identico contenuto rispetto al motivo di contestazione sub 1) dell’atto introduttivo e, conseguentemente, ne segue la stessa sorte.
Con riferimento al secondo ricorso per motivi aggiunti, lo stesso va disatteso, posto che ha ad oggetto mere censure di illegittimità derivata avverso il contratto stipulato dalla stazione appaltante con l’aggiudicataria TS.
La reiezione del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti comporta, pertanto, la reiezione del secondo ricorso per motivi aggiunti.
A ciò segue, in forza dei principi affermati da Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati con il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dal Consorzio Mediterraneo.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, in considerazione dell’apporto delle difese rispettivamente di parte resistente e delle controinteressate.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:
1) respinge il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna il ricorrente principale Consorzio Mediterraneo al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia, liquidate in complessivi € 8.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna il ricorrente principale Consorzio Mediterraneo al pagamento delle spese di giudizio in favore di Tecnologie Sanitarie s.p.a., liquidate in complessivi € 8.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna il ricorrente principale Consorzio Mediterraneo al pagamento delle spese di giudizio in favore di Elettronica Bio Medicale s.r.l., liquidate in complessivi € 4.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore