1.   Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Raggruppamento temporaneo di imprese – Offerta economica – Sottoscrizione – Esclusione


2.   Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Raggruppamento temporaneo di imprese –  Offerta economica – Sottoscrizione – Esclusione – Comunicazione di avvio del procedimento – Art. 21octies L. n. 241/1990


3.   Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio  – Interesse a ricorrere – Gara – Soggetto legittimamente escluso – Non sussiste
 

1. La mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i legali rappresentanti dei componenti del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese costituisce causa legittima di esclusione dalla procedura di affidamento del contratto, ai sensi degli artt. 37, comma 8 e 46, comma 1bis D.lgs. n. 163/2006. Nè tale carenza è sanabile ex post a mezzo del c.d. soccorso istruttorio, trattandosi di assenza di un elemento essenziale.


2. Ai sensi dell’art. 21octies, comma 2 L. n. 241/1990, non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento quando il provvedimento di esclusione da una gara d’appalto si basa sulla carenza di sottoscrizione dell’offerta economica da parte di taluno dei legali rappresentanti dei componenti di un costituendo R.T.I., atteso che in tale ipotesi l’esclusione è conseguenza vincolata ed automatica dell’omessa sottoscrizione.


3. L’impresa che sia stata legittimamente esclusa dalla procedura di affidamento del contratto non è titolare di alcuna situazione sostanziale che la abiliti ad impugnare l’aggiudicazione in favore della controinteressata.

N. 00459/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00444/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 444 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Compunet s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la mandante F.Imm s.r.l., e da F.Imm s.r.l., in proprio e quale mandante designata del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la mandataria Compunet s.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Federico Tedeschini, Fabrizio Lofoco e Gianmaria Covino, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro
Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto in Bari, via Cognetti, 58;

nei confronti di
Fulmine Group s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Leonardo Cucchiara e Saverio Profeta, con domicilio eletto presso l’avv. Saverio Profeta in Bari, via Cognetti, 25;

per l’annullamento,
previa adozione di idonee misure cautelari,
– della graduatoria finale della gara, del successivo provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva, nonchè dei relativi allegati (compresa la relazione del responsabile del procedimento prot. n. 20658 del 16 febbraio 2012), disposta in favore della Fulmine Group s.r.l. e approvata con determinazione dell’Amministratore Unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. prot. n. 20751 del 16 febbraio 2012, comunicata in pari data con nota prot. n. 20994;
– dei verbali della commissione di gara dal n. 1 al n. 10;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè di data e tenore sconosciuto, che possa ledere la sfera giuridico – patrimoniale delle ricorrenti;
e per la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale stipulazione del relativo contratto di appalto, ove medio temporeintervenuta;
nonchè per l’accertamento del diritto delle ricorrenti al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi derivanti dall’illegittimità  dei provvedimenti impugnati;
quanto al ricorso per motivi aggiunti ricorso depositato in data 21 giugno 2012, per l’annullamento,
previa adozione di idonee misure cautelari,
– del provvedimento prot. n. 56974 del 10 maggio 2012 dell’Amministratore Unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. di esclusione dell’ATI Compunet s.r.l. – F.Imm s.r.l. dalla gara;
– della relazione prot. n. 56848 del 10 maggio 2012;
– del provvedimento prot. n. 62527 del 24 maggio 2012 dell’Amministratore Unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. con il quale è stata disposta la conferma dell’ammissione alla gara di Fulmine Group s.r.l. e del provvedimento prot. n. 20751 del 16 febbraio 2012 di aggiudicazione della gara in favore della stessa;
– del punto 3.2.C) del disciplinare di gara nella parte indicata in ricorso;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè di data e tenore sconosciuto, che possa ledere la sfera giuridico – patrimoniale delle ricorrenti;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a. e di Fulmine Group s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Fulmine Group s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 per le parti i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, Michele Didonna, e Carmine Rucireta, su delega dell’avv. Saverio Profeta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
Acquedotto Pugliese s.p.a. indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di stampa, imbustamento e recapito delle fatture e delle comunicazioni ai propri utenti con bando pubblicato sulla GURI – V Serie Speciale – n. 133 dell’11 novembre 2011.
La controinteressata Fulmine Group s.c.r.l. risultava aggiudicataria, mentre l’odierna deducente Compunet s.r.l. si classificava originariamente al secondo posto.
La ricorrente principale Compunet s.r.l. (in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con F.Imm s.r.l.) impugnava con l’atto introduttivo la graduatoria finale della gara ed il successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Fulmine Group s.c.r.l.
Con ricorso incidentale la controinteressata Fulmine Group s.r.l. contestava l’ammissione alla gara del RTI ricorrente principale, sostenendo – tra le varie doglianze – che l’offerta economica del suddetto raggruppamento fosse priva – in violazione dell’art. 37, comma 8 dlgs n. 163/2006 e di pag. 23 del disciplinare di gara – di sottoscrizione (digitale) del legale rappresentante della mandante F.Imm. s.r.l. (poichè vi è solo la firma digitale del legale rappresentante della capogruppo mandataria Compunet).
Successivamente AQP, costituitasi nel presente giudizio, procedeva con provvedimento del 10.5.2012 alla esclusione del RTI Compunet s.r.l., facendo proprie le argomentazioni del ricorso incidentale in tema di omessa sottoscrizione.
Con provvedimento del 24.5.2012 veniva confermata l’aggiudicazione in favore della controinteressata Fulmine Group.
Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente principale Compunet s.r.l. censurava il nuovo provvedimento di esclusione del 10.5.2012.
Deduceva doglianze così sinteticamente riassumibili:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 34, comma 1, 37, comma 8 e 46 dlgs n. 163/2006, del punto 3.2. C) del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 6, lett. b) legge n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di strumentalità  delle forme, salvezza degli atti, ragionevolezza e massima partecipazione alle gare pubbliche; eccesso di potere per mancanza di proporzionalità , carenza di presupposti, difetto di istruttoria, disparità  di trattamento e manifesta ingiustizia: nel caso di specie si dovrebbe seguire una impostazione sostanzialistica che non consente di porre in dubbio la provenienza e l’ascrivibilità  al soggetto partecipante alla gara (RTI Compunet – F.Imm) dell’offerta economica, pur in mancanza della sottoscrizione del legale rappresentante di F.Imm; l’esclusione del RTI ricorrente principale contrasterebbe con il principio di tassatività  delle cause di esclusione (ex art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006) in forza del quale non è ammessa alcuna estensione analogica delle cause di esclusione; inoltre, in base all’art. 37, comma 8 dlgs n. 163/2006 (letto alla luce del novellato art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006) sarebbe sanabile la mancata sottoscrizione dell’offerta da parte di una delle imprese facenti parte del RTI costituendo; in ogni caso, se la stazione appaltante aveva dubbi a tal riguardo, avrebbe potuto e dovuto richiedere, ai sensi degli artt. 6 legge n. 241/1990 e 46, comma 1bis dlgs n. 163/2006, chiarimenti al RTI concorrente in ordine all’effettiva volontà  dell’impresa mandante (F.Imm) di voler assumere l’impegno, senza con ciò violare il principio della par condicio; il RTI ricorrente principale sarebbe incorso in un mero errore materiale; tuttavia, la volontà  della mandante F.Imm di partecipare alla gara de qua sarebbe desumibile dalla mail del 18 dicembre 2011;
2) violazione e falsa applicazione degli artt. da 1 a 10 legge n. 241/1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost.; violazione del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per disparità  di trattamento; difetto di istruttoria; mancata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto e manifesta ingiustizia: AQP avrebbe omesso di comunicare al RTI Compunet – F.Imm l’avvio del procedimento di esclusione, così violando gli artt. 7 e 10 bis legge n. 241/1990;
3) violazione e falsa applicazione degli artt. 36, gomma 5 e 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006, della sezione III, punto 1.3, lett. b) del bando e della prima parte, punto A (“documentazione amministrativa”), lett. I) del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per contraddittorietà , illogicità , assenza dei presupposti, difetto di istruttoria, disparità  di trattamento e manifesta ingiustizia: l’aggiudicataria Fulmine Group (avente la natura giuridica di consorzio stabile) avrebbe omesso – in violazione della previsione normativa di cui all’art. 36, comma 5 dlgs n. 163/2006 – di dichiarare in sede di gara per quali consorziati concorre; anche, laddove la controinteressata Fulmine Group non venga considerata un consorzio stabile bensì un consorzio ordinario, avrebbe dovuto essere esclusa poichè non avrebbe prodotto la documentazione amministrativa inerente tutte le società  associate e gli amministratori delle stesse, nè avrebbe fornito l’indicazione delle quote di riparto delle attività  tra i soci;
4) violazione e falsa applicazione degli artt. 46, 47 e 75 d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dei principi generali di leale cooperazione, massima trasparenza e par condicio nelle procedure ad evidenza pubblica; eccesso di potere per falsità  dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, disparità  di trattamento e manifesta ingiustizia: la dichiarazione non veritiera della controinteressata Fulmine (non avendo la stessa indicato i consorziati) costituirebbe autonoma causa di esclusione;
5) violazione e falsa applicazione dell’art. 83 dlgs n. 163/2006; violazione e falsa applicazione del punto IV.2.1 del bando di gara; violazione e falsa applicazione della parte seconda, punto 1) del disciplinare; violazione e falsa applicazione dall’art. 6, comma 1, lett. b) legge n. 241/1990 e dell’art. 46, comma 1 dlgs n. 163/2006; nonchè violazione e falsa applicazione del dovere di soccorso e del principio generale di cooperazione; eccesso di potere per disparità  di trattamento, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà , illogicità  e ingiustizia manifesta: la stazione appaltante avrebbe operato valutazioni errate con riferimento alle offerte tecniche e alla connessa assegnazione del relativo punteggio.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo debba essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, essendo l’assetto giuridico oggetto del presente giudizio radicalmente mutato in corso di causa a seguito dell’adozione del provvedimento del 10.5.2012 (contestato con i motivi aggiunti) di esclusione del raggruppamento Compunet s.r.l. – F.Imm s.r.l. ricorrente principale (in precedenza classificatosi al secondo posto).
Quanto al ricorso per motivi aggiunti, lo stesso deve essere respinto in quanto manifestamente infondato.
Pertanto, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione del ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Va, infatti, rimarcato che l’esclusione del costituendo RTI ricorrente principale Compunet – F.Imm disposta con il provvedimento del 10 maggio 2012 (gravato con motivi aggiunti), provvedimento costituente recepimento, da parte della stazione appaltante, di una doglianza contenuta nel ricorso incidentale, è legittima, essendo l’offerta economica dello stesso RTI carente della sottoscrizione di tutti i legali rappresentanti dei componenti del raggruppamento (in particolare manca la sottoscrizione della mandante F.Imm).
Pertanto, non sussiste un elemento essenziale dell’offerta economica (non sanabile ex post a mezzo del cd. soccorso istruttorio) legittima causa di esclusione ai sensi degli artt. 37, comma 8 e 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 e dei punti 3.2.C e 5 del disciplinare di gara.
Ne consegue che l’esclusione del RTI Compunet – Fimm ricorrente principale è legittima, essendo conseguenza vincolata ed automatica della omessa sottoscrizione, e che la comunicazione di avvio del relativo procedimento rappresenta, nel caso di specie, una formalità  inutile ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2 legge n. 241/1990, così come correttamente evidenziato nella motivazione del provvedimento (gravato con motivi aggiunti).
Inoltre, secondo Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, le cui conclusioni questo Collegio ritiene di condividere, l’impresa legittimamente esclusa non ha titolo per contestare l’aggiudicazione in favore della controinteressata.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di improcedibilità  del ricorso principale, la reiezione del ricorso per motivi aggiunti e la declaratoria di improcedibilità  del ricorso incidentale (cfr. Ad. Plen. n. 4/2011).
Essendo stata riscontrata la legittimità  del provvedimento di esclusione gravato con motivi aggiunti, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente principale.
In considerazione della natura e della peculiarità  della presente controversia, nonchè della qualità  delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità  per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:
1) dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;
2) respinge il ricorso per motivi aggiunti;
3) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)