1. Contratti pubblici – Gara –  Seduta pubblica  – Presenza legale rappresentante impresa – Decorso termine impugnazione – Fattispecie
 
2. Contratti pubblici – Gara –  Scelta del contraente  – Valutazione offerte – Potere di natura tecnico-discrezionale – Limiti a sindacato G.A.


3.  Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Gara  –  Legittimazione processuale concorrente escluso – Insussistenza

1. Nell’ambito di una gara d’appalto, se l’impresa concorrente assiste, tramite proprio rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate le determinazioni sulle offerte anomale, è in detta seduta che acquisisce la piena conoscenza del provvedimento ed è dalla data di detta seduta che decorre il termine per impugnare il provvedimento medesimo; la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto nella riunione nella quale la Commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione non comporta ex se la piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione solo qualora non risulti che il rappresentante stesso fosse munito di mandato ad hoc, oppure rivestiva una specifica carica sociale, per cui la conoscenza avuta dal medesimo doveva ritenersi riferibile alla società  concorrente.


2.  Le valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d’appalto sono caratterizzate dalla complessità  delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità  dell’esito della valutazione. Di conseguenza, gli apprezzamenti in ordine all'(in)idoneità  tecnica delle offerte, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità , trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico-discrezionali e il giudice, parimenti, può sindacarli solo se affetti da macroscopici vizi logici, disparità  di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà  ictu oculi rilevabile.


3.  La definitiva esclusione o l’accertamento dell’illegittimità  della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità  di una situazione sostanziale che lo abiliti a impugnare gli esiti della procedura selettiva.

N. 00253/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00772/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 772 del 2012, proposto da Medline International Italy s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Cocco e Enrico Di Ienno, con domicilio eletto presso l’avv. Gianluca Marozzi, in Bari, via Andrea da Bari, 38;

contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Letizia Bucaria, con domicilio eletto presso lo studio associato Balducci – Azzone, in Bari, via Putignani ,12/A;

nei confronti di
3M Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Cassamagnaghi e Francesco Caputi Iambrenghi, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Caputi Jambrenghi, in Bari, via Abate Eustasio, 5;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della comunicazione ex art. 79 dlgs n. 163/2006 del 20 aprile 2012 con cui l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale ha dichiarato che il servizio di fornitura quinquennale di materiale monouso in tessuto non tessuto sterile in service e magazzino per le attività  chirurgiche e ambulatoriali di diagnostica interventistica del Policlinico Consorziale “è stato aggiudicato in favore di altra ditta”;
– della determinazione n. 451 del 17 aprile 2012 – trasmessa unitamente con la comunicazione del 20 aprile 2012 – con cui l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale ha aggiudicato il Lotto n. 1 ad A.T.I. 3M Italia s.p.a. (capogruppo) – Loran s.r.l.;
– del verbale del 30 marzo 2012 – allegato anch’esso alla comunicazione del 20 aprile 2012 – in cui si legge che la Commissione giudicatrice ha escluso dal lotto 1 la Medline perchè “dall’esame dei campioni dei kit BA13 e BA24 presentati dalla società  Medline si rileva che il telo in Tiburon 95×110 è con fenestratura così come si evince anche dalle schede tecniche. Poichè come richiesto dall’Allegato 5 descrizione kit – il telo deve essere ad anello flessibile – tale difformità  non è superabile (…). Alla luce di quanto sopra esposto, la proposta non può essere dichiarata equivalente ai sensi dell’art. 68 del d.lgs. 163/2006”;
– di tutti i verbali della Commissione di gara al momento non conosciuti, nonchè di tutti i verbali della Commissione tecnica parimenti non conosciuti;
– del bando, del disciplinare di gara e dei relativi allegati, con particolare riferimento all’allegato n. 3 relativo all’elenco delle specifiche tecniche e all’allegato n. 4 contenente il capitolato speciale;
– del diniego al preavviso di ricorso dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale di cui al prot. n. 37060 del 27 aprile 2012;
– di ogni altro atto annesso, connesso, presupposto e consequenziale
nonchè, all’occorrenza, per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;
e per l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento del danno consequenziale;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di 3M Italia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 per le parti i difensori avv.ti Gianluca Marozzi e Romano L’Abbruzzi, su delega degli avv.ti Enrico Di Ienno e Massimo Cocco, Letizia Bucaria e Francesco Caputi Jambrenghi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
L’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari indiceva una procedura aperta per l’affidamento quinquennale della fornitura del materiale monouso in tessuto non tessuto sterile in service e magazzino per le attività  chirurgiche e ambulatoriali di diagnostica interventistica.
La gara veniva aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’odierna ricorrente Medline International Italy s.r.l. presentava la propria offerta.
La stessa veniva inizialmente ammessa alla procedura.
In data 1° luglio 2011 veniva nominata la Commissione di gara.
Solo in un momento successivo era esclusa.
Il gravato provvedimento di esclusione evidenziava come oggetto della fornitura fosse unicamente un telo munito di anello flessibile, mentre il telo proposto da Medline era con fenestratura privo di anello flessibile.
La stazione appaltante considerava, pertanto, la necessità  dell’anello flessibile prescrizione posta dalla lex specialis di gara a pena di esclusione.
La ricorrente Medline s.r.l. impugnava l’aggiudicazione in favore della controinteressata 3M Italia s.p.a. della procedura de qua.
Contestava, altresì, la propria esclusione di cui al verbale del 30 marzo 2012 e tutti gli atti di gara, compresi il bando, il disciplinare ed il capitolato.
Invocava, infine, la declaratoria di inefficacia del contratto, il subentro nel contratto ed il riconoscimento del proprio diritto al risarcimento del danno sofferto con consequenziale condanna della stazione appaltante.
Deduceva motivi così sinteticamente riassumibili:
1) violazione e falsa applicazione del dlgs n. 163/2006 e delle direttive europee in materia di gare d’appalto; violazione dell’art. 46 dlgs n. 163/2006; violazione della lex specialis di gara; illegittimità  del provvedimento inibitorio per errati presupposti, eccesso di potere nelle figure del travisamento dei fatti, erronea valutazione dei presupposti in fatto, carenza di motivazione, ingiustizia manifesta; violazione dell’art. 97 Cost.: nessuna clausola della legge di gara (bando, disciplinare ovvero capitolato) prescriverebbe la necessità , sanzionata con l’esclusione, di una offerta contenente un anello flessibile (di cui è carente il prodotto offerto da Medline); viceversa, secondo l’art. 1 dell’allegato n. 3 del capitolato “le misure e le composizioni dei set sono puramente indicative”, concedendo così ai concorrenti alcuni margini di discrezionalità  nella formulazione dell’offerta; inoltre, alla stregua dell’art. 4 del capitolato “La stazione appaltante si riserva la facoltà  di richiedere ulteriore campionatura, qualora se ne presenti la necessità “; all’opposto, l’ipotetica introduzione di una clausola che avesse imposto – a pena di esclusione – la fornitura di un telo dotato di anello flessibile sarebbe stata in contrasto con il principio, di derivazione comunitaria, della massima partecipazione; in forza del principio di tassatività  delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1bis dlgs n. 163/2006, non essendo espressamente richiesta dalla legge di gara, a pena di esclusione, la presentazione di un offerta relativa ad un telo con anello flessibile, la stazione appaltante non avrebbe potuto escludere una ditta (come la Medline) fornitrice di un telo privo di detto anello; infine, ai sensi dell’art. 46, comma 1 dlgs n. 163/2006 la stazione appaltante sarebbe tenuta a chiedere integrazioni alle imprese prima di procedere all’esclusione;
2) violazione e falsa applicazione dei principi comunitari della par conditio e della massima partecipazione alle gare d’appalto; violazione e falsa applicazione del principio della proporzionalità ; violazione dell’art. 23 della direttiva 18/2004; violazione dell’art. 68 dlgs n. 163/2006; eccesso di potere nelle figure del travisamento, erronea valutazione dei presupposti in fatto, carenza di motivazione, ingiustizia manifesta, violazione della legge n. 241/1990 per difetto di motivazione; violazione dell’art. 97 Cost.: secondo la prospettazione di parte ricorrente la propria offerta dovrebbe essere considerata “equivalente” – ai sensi dell’art. 68 dlgs n. 163/2006 – al telo dotato di anello flessibile; i prodotti proposti dalla ricorrente sarebbero conformi alle previsioni comunitarie e dotati di certificazione di conformità  alla normativa europea UNI EN 455 in linea con la previsione normativa di cui all’art. 68, comma 3 dlgs n. 163/2006 (in forza della quale l’applicabilità  delle norme tecniche nazionali è subordinata alla loro compatibilità  con il diritto comunitario, prescrivendo così l’obbligo per l’Amministrazione, in sede di definizione delle specifiche, di uniformarsi alle norme nazionali di recepimento della normativa europea) e con quanto contemplato dal capitolato speciale (che menziona espressamente la necessità  della rispondenza dei prodotti alle vigenti leggi e regolamenti, ed in particolare alla disciplina comunitaria); conseguentemente, l’offerta della Medline sarebbe non solo perfettamente conforme al diritto comunitario, ma del tutto idonea all’uso ed al fine perseguito dalla stazione appaltante; viceversa, non risponderebbe al vero, anche a livello scientifico, l’affermazione – fatta propria dalla stazione appaltante – secondo cui il telo ad anello flessibile sia assolutamente necessario ed indispensabile per la cura delle cellule tumorali; diversamente da quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente, non si può sostenere che il telo privo di anello flessibile offerto dalla Medline (azienda leader nel settore) non sia sicuro per il paziente;
3) violazione e falsa applicazione della normativa in materia di procedimenti di gare d’appalto; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per difetto ed errore di motivazione in merito all’interpretazione della lex specialis di gara; violazione della legge n. 241/1990 per difetto di istruttoria e di motivazione; violazione dell’art. 97 Cost.: la stazione appaltante avrebbe negato l’accesso durante il periodo di prova al clinical specialist, nonchè all’infermiere professionale della ricorrente Medline in violazione della previsione di cui all’art. 4 del capitolato speciale (in forza della quale durante il periodo di prova le ditte dovranno mettere a disposizione incaricati che assisteranno il personale di sala); ciò avrebbe inciso sull’imparzialità  della Commissione giudicatrice, la quale avrebbe dovuto applicare pedissequamente le regole di gara; non si tratterebbe di un aspetto meramente formale, bensì anche sostanziale, posto che, se l’addetto della Medline avesse avuto accesso alla sala, questi avrebbe potuto consentire al personale ospedaliero di prendere perfetta cognizione delle modalità  di utilizzo del telo offerto;
4) violazione e falsa applicazione di principi di unicità  della Commissione di gara, di continuità  delle operazioni di gara, di minimo intervallo temporale tra le sedute, di par conditio dei concorrenti, di segretezza delle offerte, di imparzialità  e buon andamento ex art. 97 Cost., degli artt. 1 e 2 legge n. 241/1990, dell’art. 84 dlgs n. 163/2006; eccesso di potere per difetto dei presupposti di istruttoria e travisamento: si sarebbero, inoltre, verificate nel corso della procedura di gara altre illegittimità  consistenti nella sostituzione ripetuta dei membri della Commissione giudicatrice, nella violazione del principio di continuità  delle operazioni di gara (in quanto il seggio di gara avrebbe operato per ben 10 mesi con molteplici sedute, riunioni e prove), nella violazione dei principi in materia di segretezza delle offerte.
Si costituivano l’Amministrazione e la controinteressata società  3M Italia s.p.a., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato.
Preliminarmente, deve essere disattesa l’eccezione, formulata dalla controinteressata 3M Italia s.p.a., di tardività  del ricorso (notificato in data 18 maggio 2012).
Infatti, nel corso della seduta di gara del 30 marzo 2012 (momento a partire dal quale la controinteressata pretende di far decorrere il dies a quo del termine decadenziale per l’impugnazione), pur essendo presente per la ditta Medline International il sig. Spagnoletta Giovanni, non è chiaro quale ruolo lo stesso rivestisse per la società .
Come sottolineato da Cons. Stato, Sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531, “Se l’impresa assiste, tramite proprio rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate le determinazioni sulle offerte anomale, è in detta seduta che l’impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento ed è dalla data di detta seduta che decorre il termine per impugnare il provvedimento medesimo; la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto nella riunione nella quale la Commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione non comporta ex se la piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione solo qualora non risulti che il rappresentante stesso era munito di mandato ad hoc, oppure rivestiva una specifica carica sociale, per cui la conoscenza avuta dal medesimo doveva ritenersi riferibile alla società  concorrente.”.
Pertanto, in forza del principio affermato dalla menzionata decisione del Consiglio di Stato dalle cui conclusioni questo Collegio ritiene di non discostarsi, nel caso in esame non è possibile far decorrere il dies a quo del termine per impugnare dalla data (i.e. 30 marzo 2012) della suddetta seduta di gara.
Nel merito, deve essere rilevato che l’allegato 5 al disciplinare di gara richiede espressamente un telo munito di anello flessibile.
Viceversa, il telo proposto dalla deducente Medline è privo di detto anello flessibile.
In forza dell’art. 10, lett. b) del disciplinare di gara non possono essere ammesse alla gara le offerte formulate in difformità  rispetto alle prescrizioni di cui al bando, al disciplinare ed al capitolato speciale.
Si deve ritenere che la stazione appaltante abbia correttamente valutato la non equivalenza del prodotto offerto dalla Medline con motivazione (peraltro fornita di idonei riferimenti alla letteratura scientifica [cfr. pag. 2 del verbale di gara del 30 marzo 2012]) non censurabile in questa sede poichè immune da vizi macroscopici.
A tal riguardo, Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409 ha affermato che “Le valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d’appalto sono caratterizzate dalla complessità  delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità  dell’esito della valutazione. Di conseguenza, gli apprezzamenti in ordine all'(in)idoneità  tecnica delle offerte, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità , trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico-discrezionali; e il giudice, parimenti, può sindacarli solo se affetti da macroscopici vizi logici, disparità  di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile.”.
Il gravato verbale del 30 marzo 2012 recante l’esclusione dal Lotto 1 della società  ricorrente reca la seguente (non censurabile) motivazione:
«Dall’esame dei campioni dei kit BA13 e BA24 presentati dalla società  Medline si rileva che il telo in Tiburon 95×110 è con fenestratura, così come si evince anche dalle schede tecniche. Poichè, come richiesto dall’allegato 5 descrizione kit – il telo deve essere ad anello flessibile – tale difformità  non è superabile, atteso che “il telo ad anello monouso sterile per chirurgia addominale laparoscopica è finalizzato alla protezione dei bordi della ferita chirurgica, costituendo una vera e propria barriera alla disseminazione di cellule neoplastiche e batteri per contatto nel momento dell’estrazione del pezzo operatorio attraverso la minilaparotomia di servizio in corso di chirurgia laparoscopica” tesi sostenuta in varie pubblicazioni, ¦».
Stante la legittimità  – in forza delle argomentazioni espresse in precedenza – della esclusione della Medline, la stessa risulta essere priva di legittimazione ad ogni altra contestazione in sede giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
In ogni caso, per quanto concerne l’asserita violazione – da parte della stazione appaltante – dell’art. 4 del capitolato (che prevede la presenza di incaricati della società  concorrente durante il periodo di prova), va evidenziato che dal verbale di gara del 14.12.2011 risulta la presenza degli incaricati della Medline.
In tale circostanza non consta alcun diniego, rivolto ai rappresentanti della concorrente, a partecipare alla prova del materiale fornito.
Pertanto, anche tale doglianza deve essere disattesa.
Con riferimento alla censura relativa alla composizione della Commissione, tale censura va respinta, posto che la Commissione è stata modificata soltanto in una circostanza inserendovi i componenti originariamente indicati quali sostituti.
Inoltre, non risponde al vero l’affermazione di parte ricorrente secondo cui la gara si sarebbe protratta per dieci mesi, in quanto la procedura è durata poco più di cinque mesi (decorrenti dalla data di nomina definitiva della Commissione [10.10.2011] sino al 30.3.2012).
Le altre censure di parte ricorrente (relative alla non corretta conservazione dei plichi contenenti le offerte) non possono essere accolte, essendo state formulate in modo generico.
Peraltro, dai verbali di gara del 6.6.2011 e dell’8.6.2011 risulta che la Commissione ha adottato adeguare misure finalizzate alla conservazione dei plichi contenenti le offerte.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
Essendo stata riscontrata la legittimità  dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dalla società  ricorrente.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente Medline International Italy s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, liquidate in complessivi € 5.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente Medline International Italy s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore di 3M Italia s.p.a., liquidate in complessivi € 5.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/02/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)