- Camera Amministrativa

Procedimento amministrativo – Provvedimento – Servizio pubblico locale – Revoca affidamento ex art. 21 quinquies, L. n. 241/1990 – Motivazione – Contemperamento interessi coinvolti – Necessità – Fattispecie

E’ illegittimo il provvedimento con cui la p.A revochi in autotutela l’affidamento di un servizio pubblico locale senza avere operato alcun contemperamento degli interessi coinvolti (nella specie l’Amministrazione si era limitata a far discendere automaticamente la revoca dell’affidamento del servizio nei confronti della ricorrente dalla revoca del provvedimento di risoluzione del contratto disposta nei confronti dell’originario affidatario).

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Vedi Cons. St., sez.V, ordinanza 10 aprile 2013, n. 1264 – 2013; ric. n. 1593 – 2013; sentenza 9 luglio 2015, n. 3453 – 2015

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N. 00092/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01174/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1174 del 2012, proposto da:
Paolo Scoppio e Figlio Autolinee S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese “Paolo Scoppio e Figlio Autolinee s.r.l.- Ceglie Eurobus s.r.l.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Pizzoli, 8;

contro
Comune di Bari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Rossana Lanza e Rosa Cioffi, con domicilio eletto in Bari, presso l’Avvocatura Comunale in via P. Amedeo 26;

nei confronti di
Autolinee Dover di Veccaro Cosimo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

per l’annullamento
della determinazione dirigenziale prot. n. 2012/210/00285 del 21 giugno 2012, avente ad oggetto la revoca in autotutela della determinazione dirigenziale n. 2012/210/00180 del 23 aprile 2012;
di ogni atto connesso, presupposto e consequenziale, ancorchè non conosciuto;
con condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni conseguenti alla illegittimità del provvedimento impugnato, in forma specifica con il riaffidamento del servizio e, in subordine, per equivalente; in ulteriore subordine, con condanna al pagamento dell’indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies della l. 241/90.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari e di Autolinee Dover di Veccaro Cosimo S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 la dott. Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Michaela de Stasio, per delega dell’avv. Vito Aurelio Pappalepore, Rossana Lanza e Fabrizio Lofoco;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La società Paolo Scoppio e figlio autolinee s.r.l. ha esposto che il Comune di Bari, con determinazione dirigenziale del 23 aprile 2012, aveva disposto la risoluzione del contratto di appalto stipulato con la Autolinee Dover s.r.l. il 4 ottobre 2011 per il servizio di trasporto scolastico, lotti 1 e 3; la risoluzione era motivata con il grave inadempimento contrattuale imputabile alla Autolinee Dover, sul cui mezzo era stata lasciata per dimenticanza una bambina, legata con la cintura di sicurezza, per oltre tre ore.
A seguito di tale risoluzione, con determina del 4 maggio 2012, il Comune aveva affidato il servizio di cui al lotto 1 in estensione, ai sensi dell’art. 3 del capitolato speciale di appalto, per il periodo dal 5 maggio 2012 al marzo 2013, all’a.t.i. ricorrente, affidataria di altro lotto dello stesso servizio; quest’ultima dava quindi avvio al servizio predisponendo 14 mezzi per 57 corse giornaliere.
Tuttavia con la determinazione impugnata, del 21.6.2012, il Comune di Bari, sul presupposto delle nuove giustificazioni addotte dalla Autolinee Dover per l’inadempimento contestatole, aveva disposto la revoca in autotutela sia del provvedimento di risoluzione del contratto con la Dover, che dell’affidamento in estensione alla ricorrente del lotto 1.
La ricorrente aveva chiesto all’Amministrazione l’accesso agli atti intercorsi tra l’originaria affidataria del servizio e il Comune che, però, aveva consegnato copia di tutti i documenti richiesti ad eccezione dell’offerta tecnico-gestionale della Autolinee Dover; il Comune non aveva dato seguito all’ulteriore richiesta della ricorrente, volta a spiegare le ragioni dell’istanza di accesso e a conoscere, altresì, la documentazione allegata alla memoria di giustificazione dell’inadempimento del 21.5.2012.
A sostegno del ricorso sono state articolate le censure che seguono.
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies della l. 241/90, violazione e falsa applicazione dell’art. 136 del d.lgs. 163/2006, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente, erronea e contraddittoria motivazione, carente ed erronea istruttoria, ingiustizia manifesta, sviamento, illegittimità diretta e derivata.
La risoluzione del contratto, comunicata il 23 aprile 2012, era stata motivata dal Comune sul presupposto della responsabilità della Autolinee Dover, quale datore di lavoro, per il fatto colposo dei propri dipendenti, che avevano lasciato una bambina di tre anni sull’autobus parcheggiato nel garage; il Comune aveva evidenziato altresì che l’assunzione, per il servizio di trasporto scolastico, di personale professionalmente qualificato, costituiva preciso obbligo per l’appaltatore previsto dall’art. 12 del capitolato; nel caso di bambini frequentanti la scuola materna era richiesto oltre all’autista un accompagnatore a bordo, ed entrambi assumevano la custodia dei minori accompagnati.
Con il provvedimento impugnato il Comune aveva mutato avviso senza che alcun elemento di novità fosse sopravvenuto a corroborare tale determinazione, posto che il licenziamento per giusta causa dei dipendenti della Dover era stato già reso noto il 16 marzo 2012, così come erano stati già predisposti in precedenza dalla ditta i moduli da compilare al momento della salita e discesa dei bambini; quanto agli ulteriori strumenti prefigurati dalla controinteressata (quale il rilevatore di presenze sul mezzo), il loro apprestamento non era stato provato ed era rimasto una dichiarazione di intenti.
2. Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della l. 241/90, violazione dei principi in materia di contratti pubblici, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente, erronea e contraddittoria motivazione, carente ed erronea istruttoria, ingiustizia manifesta, sviamento, illegittimità diretta e derivata.
Il provvedimento di autotutela avrebbe dovuto essere emesso previa considerazione dell’interesse pubblico alla revoca del precedente atto e delle posizioni dei controinteressati, mentre il Comune aveva completamente omesso di valutare la posizione della ricorrente, divenuta affidataria in estensione del servizio di cui al lotto 1.
3. Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della l. 241/90, violazione dei principi in materia di contratti pubblici, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente, erronea e contraddittoria motivazione, carente ed erronea istruttoria, ingiustizia manifesta, sviamento, illegittimità diretta e derivata.
In ogni caso il Comune risultava responsabile per i danni patiti dalla ricorrente a seguito della revoca dell’affidamento, nella misura non inferiore al 10% dell’importo contrattuale rimasto ineseguito; in subordine, ove si fosse ritenuto legittimo l’esercizio del potere di autotutela, la ricorrente doveva essere indennizzata secondo quanto stabilito dall’art. 21 quinquies della l. 241/90.
Si sono costituiti il Comune di Bari e la Autolinee Dover s.r.l. resistendo al ricorso ed eccependo, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione, vertendo la controversia su poteri meramente privatistici e sulla posizione di diritto soggettivo della ricorrente quale affidataria in estensione del servizio; la controinteressata ha rilevato, altresì, la carenza di interesse della ricorrente, non essendo quest’ultima titolare di alcuna legittima aspettativa allo svolgimento del servizio, affidatole solo a seguito della contestazione dell’inadempimento della Autolinee Dover.
Quest’ultima in data 4 ottobre 2012 ha depositato ricorso incidentale volto a paralizzare l’iniziativa della ricorrente, deducendo a tal fine:
1. violazione degli artt. 32 e 53 e ss. del codice degli appalti, violazione dell’obbligo di effettuare gare per la selezione degli aggiudicatari, eccesso di potere per disparità di trattamento, violazione degli artt. 64 e ss. del codice degli appalti, in quanto il Comune non avrebbe potuto affidare il servizio in estensione, ma avrebbe dovuto indire una nuova gara; in ogni caso tale affidamento avrebbe potuto essere effettuato solo in via provvisoria e non definitiva;
2. violazione del bando e del disciplinare di gara, eccesso di potere per erroneità , illogicità e ingiustizia manifesta, violazione della par condicio, in quanto l’art. 4 del capitolato prevedeva che ogni ditta potesse aggiudicarsi al massimo due lotti;
3. violazione dell’art. 311 del Regolamento di esecuzione al codice dei contratti, eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta, in quanto la norma, della quale comunque la controinteressata contestava l’applicabilità al caso di specie, richiedeva la sottoscrizione di un atto di sottomissione.
Con ordinanza n. 668 del 13 settembre 2012 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta con il ricorso, ritenendo presumibilmente fondate le censure di contraddittorietà e difetto di motivazione in relazione al mutato avviso sull’oggettiva gravità dell’inadempienza imputabile alla società controinteressata ed all’affidamento ingenerato nell’a.t.i. ricorrente.
Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2013, sentiti i difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione, che deve essere disattesa in quanto infondata.
Il provvedimento impugnato in questa sede, infatti, non è la determinazione dirigenziale con la quale il Comune ha risolto per inadempimento il contratto stipulato con la Autolinee Dover s.r.l., ma il provvedimento del 21.6.2012, nella parte in cui ha disposto, facendo esercizio del potere di autotutela, la revoca dell’affidamento nei confronti della Paolo Scoppio e figlio autolinee s.r.l..
Oggetto del giudizio è, pertanto, il corretto esercizio del potere di autotutela da parte della pubblica amministrazione.
Di fronte all’esercizio di tale potere la situazione soggettiva del privato è di interesse legittimo, a nulla rilevando che tale esercizio, in ultima analisi, produca effetti indiretti su di un contratto stipulato da cui sono derivati diritti.
Deve dunque concludersi per la ricomprensione della presente controversia nella giurisdizione amministrativa.
Quanto all’eccezione di carenza di interesse sollevata dalla Autolinee Dover, va evidenziato che, avendo la ricorrente ottenuto l’affidamento del servizio di cui si tratta, in estensione dell’oggetto del contratto stipulato con il Comune per altro lotto dello stesso servizio, sussiste palesemente il suo interesse ad impugnare il relativo provvedimento di revoca, al fine di conservare il vantaggio che dalla cennata estensione le deriva.
Venendo all’esame dei motivi di ricorso, va accolta la prima doglianza, con la quale si è sostenuta la violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies della l. 241/90 e dell’art. 136 del d.lgs. 163/2006, e la carenza di motivazione e di istruttoria.
Come già evidenziato nell’ordinanza cautelare, infatti, il provvedimento impugnato è diffusamente motivato con riferimento alla revoca della determinazione dirigenziale con la quale il Comune ha proceduto alla risoluzione del contratto con le Autolinee Dover, mentre si limita a far discendere automaticamente da tale revoca anche la revoca dell’affidamento del lotto 1 alla a.t.i. ricorrente, senza aggiungere, sotto tale ultimo profilo, alcuna autonoma considerazione.
In tal modo l’Amministrazione comunale non ha in alcun modo mostrato di considerare e contemperare l’interesse pubblico sotteso alla prima revoca, oltre che quello della originaria affidataria, con quello dei soggetti che, al momento della risoluzione del contratto, si erano resi disponibili approntando mezzi e personale per sopperire al servizio altrimenti mancante.
Le due determinazioni, invero, quella di revoca della risoluzione del contratto e quella di revoca dell’affidamento alla ricorrente, devono ritenersi concettualmente autonome, tanto che sarebbe stato necessario un passaggio motivazionale, del tutto omesso, con riferimento alla seconda; anche l’eventuale prosecuzione del contratto con la Autolinee Dover, infatti, ben avrebbe potuto essere perseguita ricercando un contemperamento degli interessi tra le parti, ad esempio modulando le date di rispettivo svolgimento del servizio.
Le doglianze proposte con il ricorso risultano fondate anche con riferimento alla motivazione addotta per la revoca della risoluzione nei confronti della Autolinee Dover, assunta dal Comune come presupposto sufficiente per la revoca dell’affidamento alla Paolo Scoppio.
Tra le circostanze addotte dal Comune, infatti, non figurano significativi elementi di novità rispetto a quanto già considerato al momento della risoluzione del contratto: l’apprestamento dei moduli di salita e discesa dal mezzo era stato già effettuato, ma nella giornata in cui era avvenuto l’abbandono della bambina sul mezzo i moduli non erano stati compilati; il fatto che la dimenticanza non potesse considerarsi frutto di un’organizzazione scarsamente efficiente, posto dal Comune a sostegno del provvedimento impugnato, da un lato si pone in contraddizione con le precedenti determinazioni dell’Amministrazione, dall’altro non giustifica tale contraddizione, in quanto la risoluzione per inadempimento era stata motivata sul presupposto della responsabilità oggettive del datore di lavoro, ex art. 1228 c.c., per il fatto dei suoi dipendenti, responsabilità che rimane tale a prescindere dalla rimproverabilità sotto il profilo della colpa delle condotte causative dell’evento.
Quanto al meccanismo di rilevazione della presenza umana all’interno dei mezzi, la controinteressata ne ha prefigurato l’introduzione per il futuro, di tal che anche tale elemento non costituisce idonea motivazione del provvedimento di autotutela.
Il ricorso va quindi accolto, con annullamento dell’atto impugnato e assorbimento delle ulteriori doglianze.
Il ricorso incidentale deve invece essere dichiarato inammissibile, in quanto con tale mezzo la controinteressata non ha impugnato il provvedimento oggetto del ricorso principale (a lei favorevole), ma ha introdotto argomentazioni difensive rivolte contro il provvedimento di affidamento del servizio alla ricorrente, che non ha formato oggetto di impugnazione.
Deve poi essere respinta la domanda risarcitoria, tenuto conto del fatto che il provvedimento risale al 21 giugno 2012, data in cui le scuole erano presumibilmente già chiuse e, quindi, il servizio sospeso, mentre l’istanza cautelare è stata accolta, con sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato, il 12 settembre 2012 e, dunque, in tempo per l’inizio del nuovo anno scolastico e la ripresa, con esso, del servizio.
Di conseguenza la ricorrente non ha subito alcun danno nel breve periodo in cui il provvedimento impugnato è stato efficace, coincidente con la chiusura delle scuole.
Ricorrono giustificate ragioni per disporre la compensazione tra tutte le parti delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato;
dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
respinge la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente;
compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore