- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Procedura ristretta – Bando – Presentazione delle offerte – Termine – Superiore a quello minimo ex art.227, co.3, D.Lgs.n. 163/2006 – Legittimità – Fattispecie

2. Contratti pubblici – Procedura ristretta – Bando – Presentazione delle offerte – Termine – Superiore a quello minimo ex art.227, co.3, D.Lgs.n. 163/2006 – Impossibilità di accordo sul termine – Discrezionalità della p.A.

3. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso incidentale – Accessorietà rispetto a quello principale – Conseguenze

1. Nell’ambito di una procedura ristretta per l’affidamento di un appalto pubblico, è legittima la fissazione del termine di ricezione delle offerte in misura superiore a quello minimo (di ventiquattro giorni dalla spedizione della lettera-invito) previsto dall’art.227, co.3, D.Lgs.n. 163/2006.

2. Con riferimento ad un esperimento concorsuale per l’affidamento di un appalto pubblico, la valutazione circa l’impossibilità di pervenire ad un’intesa con le ditte concorrenti per la fissazione di un termine di ricezione delle offerte, come prevede la norma dell’art. 227, co.3, lett. b), D.lgs.n. 163/2006, è di competenza esclusiva della Stazione appaltante, è connotata da ampia discrezionalità e non è sindacabile in sede giurisdizionale.

3. Il ricorso incidentale, data la sua natura di mezzo accessorio e subordinato al ricorso principale (nel senso che l’interesse alla proposizione del ricorso incidentale sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale), non può essere utilizzato, a pena d’inammissibilità , per l’impugnazione di atti che avrebbero potuto essere gravati autonomamente con ricorso principale.

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vedi Cons. di Stato, sez. VI, sentenza 24 maggio 2013, n. 2876 – 2013 ric. n. 2366 – 2013; 2680 – 2013
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N. 02240/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00253/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 253 del 2012, proposto da Armafer, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto, con domicilio in Bari, piazza Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari;

contro
Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo R. Schiano e Luciano Ancora, con domicilio eletto presso l’avv. Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, 150;

e con l’intervento di
ad opponendum:
CAF Consorzio Armatori Ferroviari Società Consortile per Azioni, rappresentata e difesa dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Di Cagno in Bari, via Nicolai, 43;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della lettera di invito prot. SGC/534 del 5.12.2011 (e del disciplinare di gara), ricevuta il 13.12.2011, con la quale le Ferrovie del Sud Est (FSE) hanno avviato la gara a procedura ristretta con ricorso al sistema di qualificazione Rete Ferroviaria Italiana (RFI) s.p.a. ai sensi dell’art. 232, comma 8 dlgs n. 163/2006 e s.m.i., nella parte in cui è stato fissato al 29 dicembre 2011 il termine per la presentazione delle offerte;
– della nota prot. n. SGC/552 del 21 dicembre 2011 delle FSE nella parte in cui è stata disposta la proroga del suddetto termine solo fino al 16 gennaio 2012;
– della nota prot. n. SGC/18 del 13 gennaio 2011 delle FSE con la quale è stata negata l’ulteriore proroga richiesta da Armafer fino al 31 gennaio 2011;
nonchè per il risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici S.r.l. e dell’interventore ad opponendum Caf Consorzio Armatori Ferroviari Società Consortile per Azioni;
Visto il ricorso incidentale proposto dall’interventore ad opponendum Caf Consorzio Armatori Ferroviari Società Consortile per Azioni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2012 per le parti i difensori avv.ti Fulvio Mastroviti, su delega degli avv.ti Luigi Quinto e Pietro Quinto, Luciano Ancora e Valeria Pellegrino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con lettera di invito prot. SGC/534 del 5 dicembre 2011 Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. (FSE) avviava la gara a procedura ristretta con ricorso al sistema di qualificazione RFI s.p.a. ai sensi dell’art. 232, comma 8 dlgs n. 163/2006, per l’affidamento dei lavori di un complesso intervento di “Ammodernamento della rete ferroviaria del Sud-Est con armamento 50 UNI e traverse monoblocco elastico Vossloh W 14, Linea Zollino – Gagliano tratta Maglie – Gagliano” dell’importo di € 14.091.953,62.
Tenuto conto della complessità della gara, il termine originario per la presentazione delle offerte (29 dicembre 2011) veniva successivamente prorogato al 16 gennaio 2012 con nota prot. SGC/552 del 21 dicembre 2011.
La ricorrente Armafer impugnava la menzionata lettera di invito del 5 dicembre 2011 nella parte in cui è stato fissato al 29 dicembre 2011 il termine per la presentazione delle offerte.
Contestava, altresì, la nota del 21 dicembre 2011 nella parte in cui è stata disposta la proroga del suddetto termine solo fino al 16 gennaio 2012.
Deduceva un unico motivo così sinteticamente riassumibile:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 227 dlgs 12 aprile 2006, n. 163; eccesso di potere per violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche: il termine per la presentazione dell’offerta (anche quello prorogato) sarebbe eccessivamente breve, considerato che solo in data 21 dicembre 2011 la documentazione di gara sarebbe stata resa disponibile presso la tipografia indicata nella lex specialis di gara (Elioteca Meridionale) e che solo in data 22 dicembre 2011 (giorno indicato dal RUP per il sopralluogo) Armafer sarebbe stata realmente posta nelle condizioni di predisporre l’offerta e tenuto conto della previsione normativa di cui all’art. 227, comma 9 dlgs n. 163/2006 (i termini per la presentazione delle offerte sono prorogati in proporzione della necessità di una visita dei luoghi prima della formulazione delle offerte); la proroga di appena 17 giorni (concessa con la censurata nota del 21 dicembre 2011) sarebbe inadeguata ed il ristretto termine non avrebbe consentito alla ricorrente di presentare una proposta progettuale ed un’offerta; nonostante la previsione di cui all’art. 227, comma 3, lettere b) e c) dlgs n. 163/2006 (in virtù della quale il termine per la ricezione delle offerte può essere fissato di concerto tra l’ente aggiudicatore ed i candidati selezionati e, solo se è impossibile pervenire ad un accordo, l’Ente aggiudicatore fissa un termine di almeno 24 giorni), FSE non avrebbe neppure verificato la possibilità di concordare con le imprese interessate un termine di ricezione delle offerte; la ricerca dell’intesa sarebbe stata, viceversa, agevolata dalla circostanza della partecipazione di solo sei concorrenti, oltre alla società ricorrente; la stazione appaltante avrebbe completamente bypassato il meccanismo di cui alla lett. b); in ogni caso ai sensi della lett. c) si sarebbe dovuto indicare un termine di almeno 24 giorni, tenuto conto della complessità dell’appalto de quo e del tempo necessario per preparare le offerte.
Si costituiva Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici S.r.l., resistendo al gravame.
Proponeva atto di intervento ad opponendum Caf Consorzio Armatori Ferroviari Società Consortile per Azioni.
Detto Consorzio formulava, inoltre, ricorso incidentale con cui impugnava l’ulteriore proroga (di cui alla nota prot. SGC/70 di FSE del 20 gennaio 2012) sino al 31 gennaio 2012 (proroga disposta da FSE in conseguenza dell’adozione del decreto cautelare di accoglimento n. 43/2012 del Presidente del T.A.R. Puglia, sede di Lecce, cui era stata inizialmente proposta la presente causa).
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso principale sia infondato.
Invero, per un verso, l’originario termine di presentazione delle offerte fissato (dalla lettera di invito) al 29 dicembre 2011 e prorogato (con nota del 21 dicembre 2011) al 16 gennaio 2012 deve giudicarsi congruo, poichè comunque superiore al termine minimo (24 giorni) di cui all’art. 227, comma 3, lett. c dlgs n. 163/2006, sia che si consideri come dies a quo la data di spedizione della lettera di invito, ovvero la data di ricezione della stessa ovvero la data del sopralluogo.
Per altro verso, la valutazione circa l’impossibilità di pervenire ad una intesa – ai sensi dell’art. 227, comma 3, lett. b dlgs n. 163/2006 – con le imprese partecipanti in ordine alla fissazione del termine per la presentazione delle offerte (con consequenziale fissazione del termine da parte dell’ente aggiudicatore ai sensi dell’art. 227, comma 3, lett. c dlgs n. 163/2006) rientra nella discrezionalità amministrativa della stazione appaltante non sindacabile in sede giurisdizionale.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente.
Quanto al ricorso incidentale, con il quale l’interventore ad opponendum CAF ha impugnato l’ulteriore proroga del termine sino al 31 gennaio 2012 per la presentazione delle offerte (di cui alla nota prot. SGC/70 di FSE del 20 gennaio 2012), va rimarcato che ai sensi dell’art. 42, comma 1, prima parte cod. proc. amm. “Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale.”.
Secondo Cons. Stato, Sez. III, 5 maggio 2011, n. 2695 “Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre ricorsi incidentali quando l’interesse sorge in dipendenza del ricorso presentato in via principale, al quale sono accessori e subordinati e alle cui sorti perciò gli stessi sono strettamente collegati, per cui l’improcedibilità o l’irricevibilità del ricorso principale costituisce oggettivo motivo di arresto all’esame dei ricorsi proposti in via incidentale, essendo venuta meno la ragione stessa che ha dato origine a questi ultimi e al giudizio.”.
E’, quindi, evidente che il Consiglio di Stato, nel delineare i caratteri dell’istituto del ricorso incidentale, ha aderito alla tesi della accessorietà totale, tesi parimenti condivisa da questo Collegio.
Ed anzi detta tesi è ulteriormente confermata dalla formulazione letterale della citata disposizione del codice del processo amministrativo (“¦ domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale”).
Nel caso di specie, l’interesse dell’interventore ad opponendum CAF alla contestazione della nota di FSE del 20 gennaio 2012 è chiaramente “autonomo” e cioè non è sorto in dipendenza della domanda proposta in via principale da Armafer, con la quale, invero, questa si duole della brevità dei termini fissati con la lettera d’invito e con la nota del 21 dicembre 2011, nonchè del rifiuto dell’ulteriore proroga richiesta fino al 31 gennaio 2012, poi concessa in esecuzione del provvedimento cautelare del giudice. Tale ultima proroga soddisfa l’interesse di Armafer, mentre è ritenuta lesiva solo da CAF che, pertanto, avrebbe dovuto contestare la nota di FSE del 20 gennaio 2012 con autonomo ricorso in un separato giudizio. Di tanto, del resto, si avvede la stessa CAF, che propone il suo ricorso incidentale anche “come ricorso autonomo”.
Ma, anche così configurato, lo stesso deve comunque dichiararsi inammissibile, sia perchè proposto a tutela di un interesse di mero fatto, qual è quello a concorrere con il minor numero di partecipanti possibile; sia perchè rivolto avverso un atto endoprocedimentale (i.e. nota di FSE del 20 gennaio 2012), come tale non immediatamente lesivo.
Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso principale e la declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:
1) respinge il ricorso principale;
2) dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Condanna la ricorrente principale Armafer al pagamento delle spese di giudizio in favore di Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., liquidate in complessivi € 10.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente principale Armafer al pagamento delle spese di giudizio in favore di CAF Consorzio Armatori Ferroviari Società Consortile per Azioni, liquidate in complessivi € 10.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore