- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Esclusione ex art. 38 lett. f, D.Lgs. n. 163/2006 – Valutazione discrezionale della P.A. – Insindacabilità da parte del G.A.

2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Art. 34, comma 2, c.p.a. – Limiti al sindacato giurisdizionale – Funzione

3. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Art. 64, comma 1, c.p.a. – Onere della prova – Poteri di accertamento del giudice – Limiti

4. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ordine di esame dei motivi di ricorso – Censure dirette a contestare la radicale illegittimità del provvedimento – Esame prioritario – Necessità

5. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Apertura plichi – Offerte tecniche – Seduta pubblica – Necessità

6. Contratti pubblici – Gara – Annullamento dell’intera procedura – Dichiarazione di inefficacia del contratto – Subentro della ricorrente nel contratto – Impossibilità

7. Contratti pubblici – Aggiudicazione – Annullamento dell’aggiudicazione – Risarcimento del danno – Annullamento dell’intera procedura – Impossibilità

1. L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 38 lett. f) D.Lgs.163/2006, stante l’indubbio aspetto fiduciario su cui si fonda, presuppone una valutazione ampiamente discrezionale riservata alla sola stazione appaltante. Ne consegue, ove l’Amministrazione, in presenza di negligenze commesse in precedente rapporto contrattuale – in ipotesi astrattamente idonee a giustificare la sanzione espulsiva -, non adotti alcuna determinazione in tal senso, v’è l’insindacabilità da parte del giudice amministrativo rispetto a tale scelta (in applicazione dell’art. 34, comma 2 c.p.a.), costituendo il sindacato giurisdizionale una indebita ingerenza giudiziale nell’esercizio di funzioni tipicamente discrezionali in aperta violazione del principio di riserva di amministrazione e superamento degli stessi limiti esterni della giurisdizione (cfr. Cassazione Sezioni Unite 17 febbraio 2012, n.2312).

2. L’art. 34 comma 2 cod. proc. amm. nello stabilire ce “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” ha lo scopo di evitare domande dirette ad orientare l’azione amministrativa discrezionale pro futuro, in palese violazione del principio della divisione dei poteri.

3. Nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 64 comma 1, cod. proc. amm., si applica il principio dell’onere della prova, sancito dall’art. 2697 c.c. e i poteri di accertamento del giudice amministrativo possono essere esercitati solo su sollecitazione delle parti, o in caso di ravvisata incompletezza dell’istruttoria; in ogni caso nessun accertamento può essere disposto a suffragio di una tesi difensiva ove la parte interessata non abbia fornito al riguardo quanto meno un principio di prova, eventualmente, anche attraverso istanza di accesso agli atti di gara in via ordinaria (art. 13 D.Lgs. 163/2006) od informale (art. 79 comma 5-quater D.Lgs. 163/2006).

4. E’ prioritario, in senso logico, l’esame delle censure che evidenziano in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento, comunque idonee, ove accolte, a soddisfare l’interesse sostanziale dedotto in giudizio, atteso che non si può ottenere un’aggiudicazione a seguito di una selezione la cui procedura sia integralmente invalida.

5. Nelle gare di appalto devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa sia che si tratti di documentazione in materia di offerta tecnica. Tale principio trova oggi conferma in quanto sancito dall’A. P. del Cons. di Stato n. 13/2011 e nell’ art. 120 comma 2, DPR n. 207/2010, nel testo vigente. I principi oggi affermati dal legislatore e dall’Adunanza Plenaria non sono innovativi, poichè già per le gare bandite ed espletate in precedenza, il principio della pubblicità delle sedute concernenti l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche era desumibile dai principi di pubblicità e trasparenza negli affidamenti di appalti pubblici codificati dall’art. 2 Codice contratti pubblici e di chiara derivazione comunitaria (artt. 2 e 10 Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).

6. Venendo meno l’aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata, deve disporsi ai sensi dell’art. 122 c.p.a., l’inefficacia del contratto limitatamente alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione della sentenza, con conseguente possibilità per la ricorrente, in sede di rinnovo della gara, di concorrere alla nuova aggiudicazione, non essendo possibile accertarne il diritto all’aggiudicazione, stante la caducazione dell’intera gara.

7. Per le prestazioni contrattuali già eseguite non può disporsi il richiesto risarcimento per equivalente, qualora sia impossibile stabilire, oltre che la spettanza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, la stessa probabilità o chance “seria ed effettiva” di conseguirla (nella fattispecie, il TAR ha annullato l’intera procedura di gara).
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Vedi, Cons. St., sez. V, sentenza 13 dicembre 2012 6395 – 2012 n. ric. n. 7762 – 2012

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N. 01695/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00652/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 652 del 2011, proposto da:
Società Cooperativa Cultura e Solidarietà per lo Sviluppo, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Angelo Luigi Capone e Raffaele Irmici, con domicilio eletto presso Antonio Di Staso, in Bari, c.so Vittorio Emanuele n.60;

contro
Comune di Lesina, rappresentato e difeso dall’avv. to Giuseppe Mescia, con domicilio eletto presso Vincenzo Resta, in Bari, via Piccinni 210;

nei confronti di
Società Ecologica Pugliese a r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso Franco Gagliardi La Gala, in Bari, via Abate Gimma, 94;

per l’annullamento
previa sospensiva
– della determinazione n. 117 del 17.2.2011 del Responsabile del Settore IV del Comune di Lesina, con la quale è stata aggiudicata, in via definitiva, alla Società Ecologica Pugliese a r. l., la gara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento/recupero dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, spazzamento strade e altri servizi complementari d’igiene urbana;
– della nota prot. n. 2708 del 17.2.2011, con la quale il Responsabile del Servizio ha comunicato alla ricorrente l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta controinteressata;
– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara in favore della ditta controinteressata;
– dei verbali di gara nn. 1 del 9.11.2010, 2 del 22.11.2010 e 3 del 2.12.2010;
– ove occorra e nella parte di ragione, del bando e del disciplinare di gara, nonchè della presupposta determinazione del Responsabile Settore IV, di approvazione dei predetti, n. 469 del 20.8.2010;
– del provvedimento del Responsabile Settore IV, n. 4147 del 16.3.2011, di conferma dell’aggiudicazione definitiva, in riscontro della informativa ex art. 243-bis del 9.3.2011;
– di ogni altro atto o provvedimento preordinato, collegato o conseguenziale, ancorchè non conosciuto, in quanto lesivo;
per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata; nonchè per l’aggiudicazione alla ricorrente dell’appalto e del contratto; ovvero, per il risarcimento del danno per equivalente economico, secondo i criteri indicati nel ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lesina e della Società Ecologica Pugliese a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Paolo Amovilli;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2012 per le parti i difensori avv.ti Michele Cascione (per delega dell’avv.to Raffaele Irmici), Giuseppe Mescia e Franco Gagliardi La Gala;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con bando approvato con determinazione n. 469 del 20 agosto 2010, il Comune di Lesina ha indetto procedura di gara pubblica per l’affidamento dei servizi di “raccolta, trasporto, smaltimento/recupero dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, spazzamento strade e altri servizi complementari d’igiene urbana” per la durata di sei anni, con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed importo a base d’asta di 4.800.000,00 euro.
All’esito della valutazione comparativa delle cinque offerte pervenute, si è classificata al primo posto la società Ecologica Pugliese a r. l., ottenendo un punteggio complessivo di 87,43 punti, successivamente dichiarata aggiudicataria in via definitiva con determinazione dirigenziale n.117 del 17 febbraio 2011.
L’odierna ricorrente ha partecipato alla gara, classificandosi al secondo posto con punti 74,44.
Con il ricorso in epigrafe la Società Cooperativa Cultura e Solidarietà per lo Sviluppo impugna il suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva, unitamente agli ulteriori atti del procedimento di gara in epigrafe indicati, deducendo censure così riassumibili:
I. violazione e falsa applicazione del punto XI del disciplinare di gara, violazione dei principi di pubblicità e trasparenza delle operazioni di gara e, segnatamente, delle sedute della Commissione giudicatrice, eccesso di potere per travisamento, sviamento, illogicità , contraddittorietà ed ingiustizia manifesta: la Commissione non avrebbe provveduto all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta pubblica, in violazione del relativo obbligo imposto dalla lex specialis, il cui punto XI prevede la seduta riservata solamente per la fase di valutazione ed attribuzione del punteggio; peraltro, la pubblicità dell’apertura anche delle buste contenenti le offerte tecniche di tutti i concorrenti discenderebbe dal generale principio di trasparenza e sarebbe inderogabile in ogni tipo di gara, come peraltro ampiamente sostenuto in giurisprudenza;
II. violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 42 comma 1 lettere c) ed h) del D.Lgs. 163/2006, violazione dei punti III 2.3. del bando e VIII 3.4 del disciplinare di gara, in relazione all’art. 18 del capitolato speciale d’appalto; eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti, travisamento, sviamento, illogicità , contraddittorietà ed ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione: l’aggiudicataria sarebbe risultata priva della dotazione tecnica minima imposta dal capitolato, con particolare riferimento alle previste due spazzatrici dotate di due motori;
III. violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 38 comma 1 lettera c) del D.Lgs. 163/2006, violazione del principio di par condicio, eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti, travisamento, sviamento, illogicità , contraddittorietà ed ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione: l’odierna controinteressata, trasformatasi il 15 febbraio 2008 da società in nome collettivo a società a responsabilità limitata, sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara per non aver presentato le dichiarazioni di cui all’art 38 comma 1 lett. c) Codice contratti pubblici riferite ai soci cessati della società in nome collettivo; tale omessa dichiarazione costituirebbe infatti di per sè motivo di esclusione, secondo citata giurisprudenza;
IV. violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 42 comma 1 lettera c) ed h) del D.Lgs. 163/2006, violazione dei punti III 2.3. del bando e VIII 3.4. del disciplinare di gara, in relazione all’art. 18 del capitolato speciale di appalto, violazione del principio di par condicio, eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti, travisamento, sviamento, illogicità , contraddittorietà ed ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione: il contratto di comodato tra l’aggiudicataria e il proprietario della macchina operatrice targata BAAF395 in quanto non registrato, non sarebbe utilizzabile in sede di gara.
La ricorrente chiede altresì il subentro nel contratto medio tempore stipulato con la controinteressata, previa dichiarazione di relativa inefficacia; in via subordinata, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, commisurato alle spese di partecipazione alla gara e al mancato utile conseguito dall’esecuzione del contratto, determinato forfettariamente nel 10 % dell’importo a base di gara, al netto del ribasso praticato in sede di offerta.
Si sono costituiti sia la stazione appaltante che la controinteressata, eccependo entrambe preliminarmente l’inammissibilità del gravame, evidenziando comunque l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, poichè in sintesi:
– la ricorrente sarebbe priva di legittimazione a contestare l’esito della gara, poichè avrebbe dovuto essere esclusa dalla stessa, ai sensi dell’art. 38 primo comma lett f) D.Lgs 163/2006 e s.m., per essersi resa responsabile di gravi inadempienze, contestate dalla stazione appaltante, tali da far venir meno l’indefettibile rapporto di fiducia;
– il principio di pubblicità delle sedute di gara non riguarderebbe ai sensi di legge e della stessa lex specialis la fase di apertura delle offerte tecniche; infatti anche volendo estendere per ragioni di trasparenza la pubblicità delle sedute anche a tale segmento del procedimento di gara, essa sarebbe comunque derogabile dal bando, così come avvenuto nella fattispecie;
– la società Ecologica Pugliese non avrebbe avuto l’obbligo di presentare la dichiarazione di inesistenza di eventuali sentenze di condanna in ordine ai soci cessati nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, come sostenuto dalla giurisprudenza;
– il mancato assolvimento della registrazione del contratto di comodato, atto a dimostrare il possesso dei requisiti tecnici, sarebbe del tutto irrilevante;
L’odierna controinteressata propone altresì ricorso incidentale, impugnando i medesimi atti già oggetto del gravame principale, deducendo in sintesi:
I. violazione dell’art. 38 lettera f) del D.Lgs 163/2006 e s.m.: l’Amministrazione avrebbe dovuto quantomeno vagliare la posizione della Società Cooperativa Cultura e Solidarietà per lo Sviluppo sulla base delle gravi negligenze rilevate nell’esecuzione del pregresso rapporto di appalto, con conseguente obbligo di procedere alla sua esclusione;
II. violazione dell’art. 38 lettera i) del D.Lgs 163/2006 e s.m.: l’impresa ausiliaria Geotec Ambiente s.r.l. di cui la ricorrente principale si è avvalsa (ex art. 49 Codice contratti pubblici) sarebbe priva del requisito della regolarità contributiva, circostanza che determinerebbe ulteriore ragione di esclusione dalla gara de qua.
Con memoria di replica, la ricorrente principale eccepiva l’infondatezza e l’inammissibilità delle doglianze dedotte con il ricorso incidentale, rilevando la esclusiva riserva in capo alla stazione appaltante delle valutazioni in merito alle negligenze contrattuali di un concorrente ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 38 lettera f) del D.Lgs 163/2006, oggetto di valutazione ampiamente discrezionale; la censura sulla presunta carenza della regolarità contributiva da parte dell’impresa ausiliaria sarebbe poi inammissibile, perchè del tutto generica.
All’esito della camera di consiglio del 20 aprile 2011, con ordinanza n.381/2011, questa Sezione ha respinto la domanda cautelare “considerato che, nel bilanciamento degli interessi contrapposti, deve darsi prevalenza a quello del Comune di avvalersi, per lo svolgimento del servizio posto a gara, d’imprese che non siano incorse in inadempienze ed irregolarità nel corso di precedenti, analoghi rapporti contrattuali con l’Ente, aventi ad oggetto lo stesso tipo di prestazioni”.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 13 giugno 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
2. Quanto all’ordine logico di trattazione delle domande, ritiene il Collegio di affrontare con priorità l’esame del ricorso incidentale, avendo esso carattere “paralizzante” (ex multis Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4) in quanto diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale, vale a dire una questione di rito.
Secondo l’arresto della Plenaria, il ricorso incidentale, diretto a contestare l’ammissione alla gara del ricorrente principale va sempre esaminato con priorità , a prescindere dal numero dei partecipanti e dai requisiti (siano essi soggettivi o oggettivi) di partecipazione alla gara che si assumono violati, dacchè con detto ricorso il controinteressato pone una questione pregiudiziale di rito, che, se fondata, si riflette nella preclusione all’ esame del ricorso principale per difetto di legittimazione ad agire.
3. Il ricorso incidentale è in parte infondato ed in parte inammissibile.
3.1. Per giurisprudenza pacifica anche di questa Sezione (di recente, sent. 14 giugno 2012, n. 1183) l’esclusione da gara pubblica, disposta dall’art. 38 lett. f) D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della P.A. fin dal momento genetico; di conseguenza ai fini dell’esclusione di un concorrente, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa (ex multis Consiglio Stato sez. V 22 febbraio 2011, n. 1107; id. sez. V, 16 agosto 2010, n. 5725 ; id. sez. VI, 28 luglio 2010, n. 5029; id. 27 gennaio 2010, n. 296; T.A.R. Puglia Bari sez I 19 ottobre 2011, n. 1561).
Ad avviso della controinteressata (primo motivo del ricorso incidentale) e della stessa stazione appaltante (vedi corrispondenti eccezioni nella memoria del 16 aprile 2011) l’ammissione alla gara della ricorrente principale sarebbe illegittima, stante l’addebito di reiterate e contestate inadempienze durante l’esecuzione del pregresso rapporto contrattuale con lo stesso Comune di Lesina.
Il motivo è infondato.
L’esclusione ai sensi dell’art. 38 lett. f) D.Lgs.163/2006, stante l’indubbio carattere fiduciario su cui si fonda, presuppone una valutazione ampiamente discrezionale riservata alla sola stazione appaltante (T.A.R. Puglia Bari sez I 11 gennaio 2012, n.83; Cassazione Sezioni Unite 17 febbraio 2012, n.2312; Consiglio di Stato sez. III 19 aprile 2011, n.2403). Ne consegue, ove l’Amministrazione, in presenza di negligenze commesse in precedente rapporto contrattuale – in ipotesi astrattamente idonee a giustificare la sanzione espulsiva – non adotti alcuna determinazione in tal senso, l’insindacabilità da parte del giudice amministrativo di tale scelta, costituendo il sindacato giurisdizionale una indebita ingerenza giudiziale nell’esercizio di funzioni tipicamente discrezionali (Consiglio di Stato sez. III 19 aprile 2011, n.2403) in aperta violazione del principio di riserva di amministrazione e superamento degli stessi limiti esterni della giurisdizione (Cassazione Sezioni Unite 17 febbraio 2012, n.2312).
Sul punto, l’art. 34 comma 2 cod. proc. amm. nello stabilire ce “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” conferma tale assunto, al fine di evitare domande dirette ad orientare l’azione amministrativa discrezionale pro futuro, in palese violazione del principio della divisione dei poteri.
Diversa, naturalmente, è l’ipotesi in cui la stazione appaltante ometta di escludere concorrenti per i quali sia mancata la verifica del possesso di requisiti generali il cui accertamento escluda valutazioni discrezionali (per. es. la sussistenza della regolarità contributiva o fiscale, la completezza delle dichiarazioni ecc.) e comporti il mero riscontro dei presupposti stabiliti dalla legge.
Del tutto irritualmente peraltro il Comune di Lesina, che non ha adottato in sede di gara alcuna specifica determinazione al riguardo, eccepisce in giudizio la mancata espulsione della Società Cooperativa Cultura e Solidarietà per lo Sviluppo, dipendendo questa, appunto, soltanto dal mancato esercizio di un potere di sua esclusiva pertinenza (imputet sibi).
La censura è pertanto ex art. 34 comma 2 cod. proc. amm. inammissibile, e comunque infondata, poichè diretta a sollecitare una sostituzione giudiziale in apprezzamenti ampiamente discrezionali riservati all’Amministrazione.
3.2. Parimenti infondata è la seconda doglianza del gravame incidentale.
La controinteressata contesta la mancata esclusione della ricorrente principale per carenza del requisito della regolarità contributiva in capo all’impresa ausiliaria Geotec, senza al riguardo fornire alcun elemento, neppure indiziario.
Tale generica asserzione è dunque sfornita di qualsivoglia elemento di prova; al riguardo la ricorrente incidentale chiede disporsi istruttoria.
Come noto, nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 64 comma 1, cod. proc. amm., si applica il principio dell’ onere della prova, sancito dall’art. 2697 c.c. e i poteri di accertamento del giudice amministrativo possono essere esercitati solo su sollecitazione delle parti, o in caso di ravvisata incompletezza dell’istruttoria, ma in ogni caso nessun accertamento può essere disposto a suffragio di una tesi difensiva ove la parte interessata non abbia fornito al riguardo quanto meno un principio di prova (ex multis Consiglio di Stato sez. V 20 aprile 2012, n. 2315; T.A.R. Trentino Alto Adige Trento sez. I 18 aprile 2012, n. 123; T.A.R. Campania Napoli sez. VI 2 aprile 2012, n. 1521; Consiglio di Stato sez. IV 23 febbraio 2012, n. 1042).
La circostanza della mancata disponibilità degli atti e dei documenti di una gara d’appalto, detenuti e custoditi dall’Amministrazione, se vale ad attenuare l’assolvimento dell’onus probandi, nei rigorosi termini di cui all’art. 2967 c.c., non fa venir meno l’obbligo della parte di fornire almeno un principio di prova (T.A.R.Trentino Alto Adige Trento sez. I 18 aprile 2012 n. 123; T.A.R. Campania Napoli sez. VI 02 aprile 2012 n. 1521); d’altronde, gli operatori concorrenti mediante istanza di accesso in via ordinaria (art. 13 D.Lgs. 163/2006) od informale (art. 79 comma 5-quater D.Lgs. 163/2006) possono accedere a tutti gli atti del procedimento di gara e relativi sub-procedimenti, in cui sono adottati gli atti oggetto di comunicazione ai sensi del citato art. 79 comma 5, con la sola eccezione degli atti per i quali l’accesso è vietato o differito.
La ricorrente incidentale ben avrebbe pertanto potuto, in vista della difesa nel presente giudizio, accedere alla documentazione di gara prodotta dalla Società Cooperativa Cultura e Solidarietà per lo Sviluppo al fine della verifica della legittimità della sua ammissione, anche in riferimento alla completezza e alla veridicità delle dichiarazioni dell’impresa ausiliaria.
Ne consegue, quindi, l’inammissibilità della censura, per mancata allegazione al riguardo di qualsiasi elemento di prova.
4. Passando all’esame del ricorso principale, esso è fondato e va accolto.
Deduce la Società Cooperativa Cultura e Solidarietà per lo Sviluppo censure sia dirette alla caducazione dell’intera gara (violazione del principio di pubblicità ) che dirette all’annullamento della sola fase di ammissione dell’aggiudicataria e della consequenziale aggiudicazione, con conseguente pretesa al subentro dell’aggiudicazione medesima, previa dichiarazione di inefficacia del contratto, medio tempore stipulato in data 28 luglio 2011.
4.1. Ritiene il Collegio prioritario, in senso logico, l’esame delle prime censure, le quali evidenziano in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento, comunque idonee, ove accolte, a soddisfare l’interesse sostanziale dedotto in giudizio (in questo senso Consiglio Stato sez. V 06 aprile 2009, n. 2143; T.A.R. Lombardia Brescia sez. II 10 giugno 2010, n. 2297; T.A.R. Lazio – Roma sez II 28 gennaio 2012 n. 93) atteso che non si può ottenere un’aggiudicazione a seguito di una selezione la cui procedura sia integralmente invalida.
Tanto premesso, ritiene il Collegio fondata la censura di cui al primo motivo di violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, relativamente alla fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.
Come ampiamente noto, la questione dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche, nelle gare d’appalto in cui il contratto venga affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha dato luogo a numerose oscillazioni giurisprudenziali.
Secondo un primo indirizzo, l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda, infatti, esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica dei partecipanti e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 13 ottobre 2010 n. 7470; id. 16 agosto 2010 n. 5722; id. 13 luglio 2010 n. 4520; id. 14 ottobre 2009 n. 6311; id. 4 marzo 2008 n. 901; id. 10 gennaio 2007 n. 45; sez. IV, id. 5 aprile 2003 n. 1787).
Secondo altro indirizzo, nelle gare di appalto devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa sia che si tratti di documentazione in materia di offerta tecnica (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 23 novembre 2010 n. 8155; id. 28 ottobre 2008 n. 5386; sez. VI, id. 22 aprile 2008 n. 1856; id. sez. IV, 18 ottobre 2007 n. 5217; T.A.R. Umbria 4 maggio 2012 n.175; T.A.R. Emilia -Romagna – Parma 22 febbraio 2012, n.106)
Nella specie, la commissione di gara ha proceduto in seduta pubblica alla sola verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, effettuando invece in seduta segreta la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, oltre che la successiva valutazione, circostanza quest’ultima pacifica e risultante dai verbali di gara depositati in giudizio.
L’Amministrazione e la controinteressata, oltre ad aderire al primo dei suesposti orientamenti pretori, ritengono di rinvenire nella disciplina di gara, ed in particolare nei punti XI ed XI.1 del disciplinare, una chiara deroga al suddetto principio di pubblicità , sostanzialmente per ragioni di economicità e non aggravio del procedimento.
Il suesposto contrasto giurisprudenziale ha trovato composizione nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 28 luglio 2011, n. 13, secondo cui “in materia di gare pubbliche, e con specifico riferimento alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, la verifica della integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacchè la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili “ex post” una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato”.
Sul punto è poi definitivamente intervenuto il legislatore con l’articolo 12 del D.L. 7 maggio 2012 n. 52, il quale nel testo modificato dalla legge di conversione 6 luglio 2012 n. 94, ha modificato l’art. 120 comma 2 del Decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 “Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei Contratti pubblici” stabilendo che “La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti. In una o piu’ sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell’allegato G. Successivamente, in seduta pubblica, la commissione da’ lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede secondo quanto previsto dall’articolo 121”
Ritiene il Collegio che i principi oggi affermati dal legislatore e dall’Adunanza Plenaria non siano innovativi, poichè già per le gare bandite ed espletate in precedenza, il principio della pubblicità delle sedute concernenti l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche era desumibile dai principi di pubblicità e trasparenza negli affidamenti di appalti pubblici codificati dall’art. 2 Codice contratti pubblici e di chiara derivazione comunitaria (artt. 2 e 10 Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) come sostenuto da questa Sezione (ex plurimis sent. n. 244 del 2 febbraio 2010).
Va evidenziato, inoltre, come nel caso di specie, l’obbligo di procedere in seduta pubblica anche all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, se non poteva dirsi in termini certi imposto dalla lex specialis, non era neppure da essa escluso – diversamente da quanto argomentato dalle difese dell’Amministrazione e della controinteressata – a prescindere, in tal caso, dalla palese illegittimità di tale deroga (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 28 luglio 2011, n. 13; T.A.R. Lazio Roma 1 giugno 2012, n. 5000)
Infatti il punto XI del disciplinare di gara, contemplando in modo assai articolato l’espletamento delle sedute di gara, prevede le seguenti modalità :
“- FASE I verifica in seduta pubblica della regolarità formale delle buste contenenti la documentazione amministrativa, della proposta tecnica, dell’offerta economica e in caso negativo esclusione delle offerte dalla gara;
– FASE II verifica in seduta riservata sulla base della documentazione contenuta nella “busta 2 proposta tecnica” alla valutazione delle offerte tecniche e all’assegnazione dei relativi punteggi provvisori;
– FASE III verifica in seduta pubblica dell’esclusione dei concorrenti privi del possesso dei requisiti generali e speciali;
– FASE IV apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte economiche.”
La suesposta disciplina di gara prevede, correttamente, che solo la fase di valutazione delle offerte tecniche debba svolgersi segretamente, non secretando invece la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, la quale ricade nel generale regime di pubblicità ivi previsto.
Ragion per cui, non emergendo alcuna espressa deroga in sede di disciplinare di gara, la violazione del principio di pubblicità si è altresì tradotta nella fattispecie in una illegittima disapplicazione da parte della stazione appaltante della lex specialis, per giurisprudenza pacifica, mai consentita (ex multis T.A.R. Sicilia Palermo sez. III 22 novembre 2011, n.2160).
L’accoglimento della censura di cui al primo motivo ha carattere assorbente e comporta l’invalidità in via derivata di tutti gli atti di gara, compresa l’aggiudicazione (ex multis T.A.R. Piemonte sez III 10 aprile 2003 n. 532; T.A.R. Lazio sez I bis 10 ottobre 2006 n. 10239; Consiglio di Stato sez. IV, 14 maggio 2007 n. 2426; id sez V 18 marzo 2004 n. 1428; id. sez. V 9 novembre 2009 n. 6988; T.A.R. Puglia Bari sez. I 2 febbraio 2010, n. 244).
4.2. Per i suesposti motivi la domanda di annullamento di cui al ricorso principale va accolta e per l’effetto vanno annullati tutti gli atti della gara in esame impugnati, compresa l’aggiudicazione definitiva.
5. Quanto alla domanda di conseguire l’aggiudicazione e di inefficacia del contratto, rileva il Collegio quanto segue.
Ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm. “Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilita’ di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”
Venendo meno l’aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata, deve disporsi ai sensi dell’art. 122 c.p.a., in considerazione della domanda e tenuto conto della complessiva durata del servizio e delle esigenze pubbliche sottese – in assenza sul punto di deduzioni delle parti – l’inefficacia del contratto limitatamente alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione della presente sentenza, con conseguente possibilità per la ricorrente, in sede di rinnovo della gara, di concorrere alla nuova aggiudicazione, non essendo possibile allo stato, come richiesto, accertarne il diritto all’aggiudicazione, stante la caducazione dell’intera gara.
Per le prestazioni contrattuali già eseguite non può disporsi il richiesto risarcimento per equivalente, attesa l’impossibilità di stabilire in favore della ricorrente, oltre che la spettanza dell’aggiudicazione, la stessa probabilità ochance “seria ed effettiva” di conseguirla.
6. Conclusivamente, il ricorso incidentale va dichiarato parzialmente inammissibile e parzialmente infondato. Il ricorso principale va accolto e per l’effetto vanno annullati tutti i provvedimenti impugnati, nonchè dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Lesina e l’odierna controinteressata (rep. 1529 del 28 luglio 2011) limitatamente alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione della presente sentenza.
Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
– dichiara in parte inammissibile ed in parte infondato il ricorso incidentale;
– accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati e dichiara l’inefficacia del contratto stipulato, come da motivazione;
Condanna il Comune di Lesina e la controinteressata, in solido, alla refusione delle spese processuali in favore della ricorrente, in misura di 9.000 euro, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore