- Camera Amministrativa

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso incidentale – Censure preclusive esame del ricorso principale – Esame pregiudiziale – Necessità

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Valutazione dell’offerta economica – Modificazione da parte della Commissione giudicatrice – Impossibilità – Conseguenze

1. Il ricorso incidentale, diretto a contestare l’ammissione alla gara del ricorrente principale va sempre esaminato con priorità , a prescindere dal numero dei partecipanti e dai requisiti (siano essi soggettivi o oggettivi) di partecipazione alla gara che si assumono violati, giacchè con detto ricorso il controinteressato pone una questione pregiudiziale di rito, che, se fondata, si riflette nella preclusione all’esame del ricorso principale per difetto di legittimazione ad agire.

2. àˆ affetto dalla violazione del principio della par condicio l’operato della Commissione giudicatrice di una gara d’appalto che, sulla base di sua interpretazione dell’offerta economica presentata da un concorrente, proceda alla modificazione della stessa per adeguarla ai parametri previsti dalla lex specialis.

N. 01702/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00332/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 332 del 2012, proposto da:
Marcopolo Engeneering s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Fantappiè e Maurizio Di Cagno, con domicilio eletto presso Maurizio Di Cagno, in Bari, via Nicolai, 43;

contro
A.M.I.U. s.p.a. Azienda Municipalizzata Igiene Urbana – Trani, rappresentata e difesa dall’avv.to Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso Franco Gagliardi La Gala, in Bari, via Abate Gimma, 94;

nei confronti di
Asja Ambiente Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Helga Garuzzo, Umberto Michielin e Monica Intini, con domicilio eletto presso Monica Intini, in Bari, via Sparano, 35;
Ladurner Ambiente s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv.to Massimo F. Ingravalle, con domicilio eletto presso Massimo F. Ingravalle, in Bari, piazza Garibaldi n.63;
Elettrogas s.r.l.,
Geoambiente s.r.l.;

per l’annullamento
previa sospensiva
– del provvedimento del 21 gennaio 2012 con la quale A.M.I.U. s.p.a. ha disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura di gara avente ad oggetto la concessione dello sfruttamento energetico del biogas di discarica ad Asja s.p.a., comunicata con lettera del 2 febbraio 2012 pervenuta a Marcopolo Engeneering s.p.a. il 9 febbraio 2012, nonchè del verbale di aggiudicazione provvisoria del 3 dicembre 2011;
– del disciplinare di gara, in specie dell’art. 17 e del Capitolato speciale, in specie degli art. 2 e 3;
– di tutti i 14 verbali della commissione di gara inviati a Marcopolo Engeneering s.p.a con lettera del 24 gennaio 2012;
– del provvedimento di nomina della commissione di gara disposto con adunanza del c.d.a. di A.M.I.U. del 25 marzo 2011;
– di tutti i provvedimenti ed atti connessi ancorchè allo stato ignoti e non comunicati;
e per il risarcimento dei danni subiti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.M.I.U. s.p.a. Azienda Municipalizzata Igiene Urbana – Trani, della Asja Ambiente Italia s.p.a. e della Ladurner Ambiente s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Paolo Amovilli;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012 per le parti i difensori avv.ti Maurizio Di Cagno, Franco Gagliardi La Gala, Helga Garuzzo e Massimo F. Ingravalle;

FATTO e DIRITTO
1. Con bando pubblicato sulla G.U.C.E. in data 8 giugno 2009, l’A.M.I.U. s.p.a. ha indetto procedura aperta per l’affidamento della “progettazione esecutiva, realizzazione e gestione in concessione per 15 anni di un impianto di captazione, estrazione e sfruttamento energetico del biogas prodotto dalla discarica per rifiuti non pericolosi di Trani, Località Puro Vecchio” con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con provvedimento del 12 febbraio 2010, la gara veniva aggiudicata alla ricorrente, mentre seconda e terza risultavano, rispettivamente Asja Ambiente Italia s.p.a. e Ladurner s.r.l.
La suddetta aggiudicazione veniva impugnata innanzi a questo Tribunale sia da Asja Ambiente Italia s.p.a. (RG 330/2010) sia da Ladurner s.r.l. (RG 366/2010) deducendo articolate censure di illegittimità dell’intera gara.
Con sentenza n.4183 del 15 dicembre 2010, questa Sezione, previa riunione dei due suddetti ricorsi, ha accolto il primo assorbente motivo di ricorso formulato dalla Ladurner s.r.l. avente ad oggetto l’illegittima composizione della commissione di gara, disponendo il rinnovo della gara medesima a partire dalla nomina della commissione giudicatrice, tenendo fermi il bando di gara e le offerte pervenute.
Con sentenza n. 1736 del 26 marzo 2012, la V sez. del Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto dall’odierna ricorrente, confermando la sentenza appellata.
In ottemperanza alla sentenza di questa Sezione, l’A.M.I.U. ha provveduto a nominare una nuova commissione giudicatrice al fine di rinnovare le operazioni di gara, mantenendo fermi il bando di gara e le offerte pervenute dai concorrenti ammessi, esaminando e valutando le offerte tecniche ed economiche presentate dai concorrenti ammessi alla gara, assegnando i punteggi secondo quanto previsto dal bando e dal disciplinare.
All’esito di tale giudizio, Asja Ambiente Italia s.p.a. con provvedimento del 21 gennaio 2012 veniva dichiarata aggiudicataria con punti 77,23, mentre Ladurner Ambiente s.p.a. risultava seconda classificata (punti 73,33) e la Marcopolo Engeneering s.p.a. quarta con punti 66,41, preceduta anche dall’a.t.i. Elettrogas – Geoambiente (punti 69,74).
Marcopolo Engeneering s.p.a. impugna il suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva, unitamente agli ulteriori atti del procedimento di gara in epigrafe indicati, deducendo censure così riassumibili:
I. violazione e falsa applicazione degli artt. 83 D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, 91 D.P.R. 554/1999 e 120 D.P.R. 207/2010, assoluta indeterminatezza del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale, eccesso di potere per sviamento, violazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) violazione del principio di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per sviamento: sia il disciplinare di gara che il capitolato speciale non prevedono l’assegnazione di 100 punti bensì soltanto di 98, in palese violazione dell’art. 91 D.P.R. 554/1999, falsando il rapporto ponderale tra il peso della componente tecnica e quello della componente prezzo;
II. ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 83 D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell’art. 91 D.P.R. 554/1999 e 120 D.P.R. 207/2010, assoluta indeterminatezza del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale, eccesso di potere per sviamento, violazione del principio costituzionale di buon andamento (art.97 Cost.) violazione del principio di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per sviamento: secondo la normativa vigente al momento della pubblicazione del bando, gli atti di gara avrebbero dovuto prevedere non solo i criteri di selezione delle offerte ma, in concreto, quale metodologia utilizzare per valutare l’offerta più vantaggiosa, tra i criteri di cui all’allegato B) del D.P.R. 554/1999, vale a dire il metodo aggregativo compensatore o electre; tale violazione determinerebbe l’eccessivo ampliamento del potere discrezionale della commissione;
III. violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 84 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, 120 D.P.R. 207/2010, violazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) e dell’art. 3 della legge 241/90, violazione del principio della par condicio, della trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per sviamento, difetto e carenza di motivazione: sarebbe viziata la composizione anche della nuova commissione, poichè la nomina dei membri esterni sarebbe consentita dal comma 4 dell’art. 120 del D.P.R. 207/2010 solo nel caso di lavori “per importi superiori a 25 milioni di euro”;
IV. violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 39, 40 D.lgs. 163/2006, degli artt. 5, 13 e 14 del disciplinare di gara e dell’art. 3 legge 241/90, violazione del principio della trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, contraddittorietà tra atti, omessa e carente motivazione in ordine alla decisione di non valutare la documentazione amministrativa: la commissione, disattendendo peraltro sul punto specifici rilievi del Collegio dei sindaci dell’Amministrazione, avrebbe dovuto procedere a seguito della sentenza n. 4183/2010, a verificare la documentazione amministrativa richiesta dal disciplinare di gara, ripetendo l’esame compiuto dalla precedente commissione in data 9 settembre 2009; infatti l’illegittima composizione della commissione accertata con la suddetta sentenza, determinerebbe l’invalidità dell’operato dell’organo, con annullamento di tutti gli atti procedimentali successivi e conseguenti alla nomina viziata; diversamente opinando, verrebbe del tutto omessa la necessaria verifica attuale dell’insussistenza di cause di esclusione, essendo trascorsi quasi due anni dalla valutazione precedentemente compiuta;
V. violazione e falsa applicazione degli artt. 83 D.lgs. 163/2006, 91 del D.P.R. 554/1999 e 120 D.P.R. 207/2010, nonchè dei principi di pubblicità , trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, contraddittorietà tra atti, della par condicio e della pubblicità delle sedute, eccesso di potere in ordine alla mancata convocazione dei concorrenti: tutte le sedute della nuova commissione, disattendendo nuovamente specifici rilievi del Collegio dei sindaci, si sarebbero svolte in seduta riservata, con conseguente illegittimità dell’intera procedura di gara;
VI. violazione e falsa applicazione degli artt. 83 D.lgs. 163/2006, 91 del D.P.R. 554/1999 e 120 D.P.R. 207/2010, violazione del principio di buon andamento e dell’art. 3 legge 241/90, eccesso di potere per sviamento, falso presupposto di fatto e di diritto, difetto di motivazione, illogicità , disparità di trattamento, violazione principio dellapar condicio e dei criteri di proporzionalità e ragionevolezza: la commissione di gara avrebbe erroneamente attribuito i punteggi tecnici di cui ai vari criteri di valutazione delle offerte;
VII. violazione e falsa applicazione dell’art. 83 D.lgs. 163/2006, dell’art. 91 del D.P.R. 554/1999 e dell’art. 120 D.P.R. 207/2010, violazione del principio di buon andamento e dell’art. 3 legge 241/90, eccesso di potere per sviamento, falso presupposto di fatto e di diritto, difetto di motivazione, illogicità , disparità di trattamento, violazione principio della par condicio e dei criteri di proporzionalità e ragionevolezza, contraddittorietà fra atti della medesima Amministrazione: la commissione avrebbe erroneamente valutato l’offerta economica della Marcopolo, sia disattendendo quanto asserito dal Consiglio di Amministrazione dell’A.M.I.U. nel verbale del 17 dicembre 2009, sia utilizzando sotto-criteri del tutto arbitrariamente introdotti dalla stessa commissione, assenti nella lex specialis; circostanza questa che renderebbe illegittima l’intera gara.
La ricorrente chiede il subentro nel contratto medio tempore stipulato con la controinteressata, previa dichiarazione di relativa inefficacia; in via subordinata, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, commisurato ai costi di partecipazione, al mancato utile, alla perdita di occasioni contrattuali, alla violazione della chance di aggiudicazione e al danno c.d.”curriculare”.
In via istruttoria, chiede disporsi c.t.u. volta a verificare se gli atti di gara siano conformi alle disposizioni normative e alla buona prassi nella predisposizione dei documenti su cui deve svolgersi una procedura ad evidenza pubblica, e quali punteggi avrebbero dovuto essere attribuiti alla ricorrente oltre che all’aggiudicataria e alle altre società contro interessate.
Si sono costituiti sia la stazione appaltante che la controinteressata, evidenziando in necessaria sintesi:
– l’irricevibilità del ricorso in quanto tardivo, perchè volto a censurare il contenuto della lex specialis di gara (bando e disciplinare) pubblicata a giugno 2009 e non modificata a seguito della sentenza n. 4183/2010;
– l’inammissibilità delle censure relative alle valutazioni tecniche della commissione, in quanto invadenti il campo del merito tecnico discrezionale riservato all’Amministrazione giudicatrice e, in ogni caso, l’infondatezza delle medesime; sul punto, la Ladurner s.r.l. deposita perizia di parte atta a dimostrare l’erroneità delle deduzioni della ricorrente;
– quanto all’offerta economica della ricorrente, essa sarebbe del tutto difforme dalle prescrizioni della lex specialis, richiedenti due voci distinte a cui corrisponde l’attribuzione di punteggi differenti: la prima rappresentante una somma da offrire ad A.M.I.U. a titolo di canone fisso per la concessione dello sfruttamento del biogas prodotto dalla discarica di Trani, la seconda la percentuale da corrispondere alla stazione appaltante sul fatturato complessivo dell’energia venduta;
– l’infondatezza di tutti i motivi di gravame, in quanto aventi ad oggetto mere irregolarità formali, certamente inidonee a scalfire i principi generali in materia di gare pubbliche e, quindi, a comportare l’annullamento dell’intera procedura di gara, o comunque basati su un’errata interpretazione della lex specialis di gara e della sentenza n. 4183/2010 del T.A.R.;
– in ottemperanza alla citata sentenza 4183/2010, l’Amministrazione ha dovuto nominare commissari esterni non avendo in organico dipendenti in possesso della specifica esperienza richiesta; ai sensi del comma 4 dell’art. 120 del D.P.R. 207/2010, inoltre, sarebbe possibile avvalersi di soggetti esterni ogni qualvolta l’appalto riguardi lavori di speciale complessità , come effettivamente ricorre nella fattispecie per cui è causa;
La controinteressata Asja Ambiente presentava altresì ricorso incidentale diretto a dimostrare l’illegittima ammissione alla gara della ricorrente principale con conseguente inammissibilità del gravame principale, deducendo censure così sintetizzabili:
I. violazione di legge con riferimento agli artt. 16 e 17 del Disciplinare di gara e 3 del Capitolato speciale, violazione dei principi in materia di gare pubbliche, eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà , travisamento dei fatti e difetto dei presupposti: la commissione avrebbe dovuto escludere la Marcopolo Engeneering s.p.a., che ha offerto un canone minimo garantito complementare alla somma dovuta a titolo di royalty, anzichè cumulabile con questa, in difformità da quanto richiesto dalla lex specialis di gara (art. 16 e 17 Disciplinare e 3 capitolato) e da quanto specificato dalla stazione appaltante in fase di chiarimenti (pubblicati sul sito web); in tal modo, l’offerta economica di Marcopolo Engineering s.p.a. non sarebbe comunque confrontabile con quelle delle altre concorrenti, che viceversa hanno proposto un canone fisso annuo destinato a sommarsi al corrispettivo percentuale variabile; alla luce delle disposizioni della lex specialis, come interpretate in via autentica dalla stessa A.M.I.U., tutti i concorrenti ad eccezione della Marcopolo hanno presentato l’offerta tenendo i due suddetti valori come autonomi e distinti; in conclusione, la commissione anzichè assegnare un punteggio all’offerta economica, avrebbe dovuto escludere l’offerta della ricorrente dalla gara, stante la sua difformità dalla lex specialis.
La Ladurner s.r.l., seconda classificata, presentava autonomo ricorso (RG 353/2012) diretto all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara per cui è causa; chiedeva pertanto la riunione del ricorso in epigrafe con il ricorso suddetto, stante l’indubbia connessione.
Con successive memorie, la ricorrente principale ha controdedotto a tutte le eccezioni in rito dedotte nonchè a tutte le deduzioni difensive ex adverso formulate nei confronti del gravame principale; in particolare (memoria di replica del 29 giugno 2012) evidenzia che la diversa interpretazione del bando fornita dal Consiglio di Amministrazione di A.M.I.U. (verbale del 17 dicembre 2009) non sarebbe stata oggetto di statuizioni da parte della sentenza 4183/2010 e come tale, sarebbe divenuta inoppugnabile in quanto del tutto autonoma rispetto alle determinazioni della commissione.
L’A.M.I.U. ha rilevato, in particolare e sempre in necessaria sintesi, che secondo la sentenza del Consiglio di Stato 1736/2012, i chiarimenti espressi dal r.u.p. in pendenza del termine per la presentazione delle offerte non erano contrastanti con il contenuto del bando e del disciplinare nè con i principi di par condicio ed imparzialità : tali chiarimenti hanno soltanto esplicitato il dato già ricavabile dall’interpretazione letterale e sistematica della lex specialis; in applicazione di tale decisum, il ricorso incidentale promosso da Asja Ambiente potrebbe dirsi fondato, con l’effetto di “paralizzare” il gravame principale. L’A.M.I.U. precisava infine di non aver ancora provveduto alla stipulazione del contratto e di opporsi comunque a tutte le censure tese ad inficiare la procedura di gara e contestare l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione.
Alla camera di consiglio del 21 marzo 2012, l’istanza cautelare è stata “abbinata al merito” su accordo delle parti.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 11 luglio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
2. Preliminarmente, non ritiene il Collegio di disporre la riunione dei ricorsi, stante la sostanziale autonomia dei relativi giudizi, pur connessi, non sussistendo ex art. 70 cod. proc. amm. alcun obbligo al riguardo (ex multisConsiglio di Stato sez. IV 1 ottobre 2007, n.5042) ed essendo il ricorso connesso (RG 353/2012) passato in decisione all’odierna udienza pubblica.
3. Quanto all’ordine logico di trattazione delle domande, ritiene il Collegio di affrontare con priorità l’esame del ricorso incidentale, avendo esso carattere “paralizzante” (ex multis Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4) in quanto diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale, vale a dire una questione di rito.
Secondo l’arresto della Plenaria, il ricorso incidentale, diretto a contestare l’ammissione alla gara del ricorrente principale va sempre esaminato con priorità , a prescindere dal numero dei partecipanti e dai requisiti (siano essi soggettivi o oggettivi) di partecipazione alla gara che si assumono violati, giacchè con detto ricorso il controinteressato pone una questione pregiudiziale di rito, che, se fondata, si riflette nella preclusione all’esame del ricorso principale per difetto di legittimazione ad agire (in questo senso la giurisprudenza dominante, vedi Consiglio di Stato sez. VI 18 gennaio 2012, n. 178; id. sez. V 10 novembre 2011, n. 593; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 10 maggio 2012, n. 165; T.A.R. Veneto sez. III 12 giugno 2012, n. 1280; T.A.R. Basilicata 11 giugno 2012, n. 269).
Non ritiene pertanto il Collegio di aderire all’eccezione della difesa della Marcopolo che vorrebbe la trattazione prioritaria del ricorso principale in quanto contenente censure idonee a comportare in radice l’annullamento della gara – conformemente a quanto sostenuto da T.A.R. Lazio Roma sez III bis 27 giugno 2012, n. 5680 – poichè anche in tal caso rimane immutata la regola della pregiudizialità nell’esame delle questioni di rito.
4. Il ricorso incidentale è fondato e va accolto.
4.1. Preliminarmente, è opportuno riportarsi alla portata conformativa del giudicato di cui alla sentenza 1736 del 26 marzo 2012 del Consiglio di Stato, che ha confermato la sentenza 4183/2010 di questa Sezione resa inter partes ed avente ad oggetto la medesima gara per cui è causa.
Con sentenza n. 4183 del 15 dicembre 2010 questa Sezione, previa riunione dei ricorsi promossi da Ladurner s.r.l. e Asja Ambiente s.p.a., ha accolto il primo assorbente motivo del ricorso promosso da Ladurner avente ad oggetto l’illegittima composizione della commissione di gara, disponendo “il rinnovo della gara medesima a partire dalla nomina della commissione giudicatrice, tenendo fermi il bando di gara e le offerte pervenute (queste ultime saranno valutate dalla nuova commissione, formata nel rispetto dei principi desumibili dall’art. 84 del D.lgs. n.163 del 2006).” Sono risultate così assorbite, in primo grado, le doglianze di violazione della lex specialis e di eccesso di potere formulate sia dalla stessa Ladurner che da Asja Ambiente, volte a sancire l’illegittima ammissione alla gara della Marcopolo, per aver quest’ultima offerto un canone minimo garantito complementare alla somma dovuta a titolo di royalty, anzichè cumulabile con questa, in difformità da quanto richiesto dalla lex specialis di gara (art. 16 e 17 Disciplinare e 3 capitolato) e da quanto specificato dalla stazione appaltante in fase di chiarimenti (pubblicati sul sito web).
Con la sentenza n. 1736/2012, la V sezione del Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto dalla Marcopolo, confermando integralmente le statuizioni del primo giudice in merito all’illegittima composizione della commissione, ed ha dichiarato l’inammissibilità dell’appello incidentale promosso da Asja Ambiente; inoltre, ha dichiarato anche l’infondatezza del motivo di appello – come detto assorbito nel giudizio di primo grado – con il quale Marcopolo contestava la legittimità dei chiarimenti espressi dal responsabile del procedimento in pendenza del termine per la presentazione delle offerte, chiarimenti che a suo dire sarebbero stati tardivi, provenienti da soggetto incompetente ed in ogni caso contrastanti con il contenuto del bando e del disciplinare di gara e con i principi di par condicio ed imparzialità .
Secondo il Consiglio di Stato “Si deve, infatti, osservare che i chiarimenti in questione non hanno comportato alcuna modifica o integrazione del contenuto del bando in quanto hanno solo esplicitato il dato, già ricavabile dall’interpretazione letterale e sistematica della lex specialis, secondo cui, nell’ambito dell’offerta economica, il valore minimo garantito da esprimere in valore fisso ed il valore percentuale da applicare sul fatturato di ogni forma di energia effettivamente ceduta, hanno funzioni diverse, sono valutati con un punteggio separato e devono essere, quindi, sommati al fine di determinare il corrispettivo complessivo della concessione del diritto di sfruttamento energetico del biogas. Stante l’ininfluenza dei chiarimenti in materia resi dal responsabile del procedimento rispetto al quadro normativo fissato con chiarezza dal punto 16 del disciplinare di gara, si deve opinare nel senso della valenza non invalidante, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, delle censure formali e procedimentali svolte dalla parte ricorrente al fine di contestare l’operato del responsabile del procedimento. Ne deriva l’infondatezza della censura volta ad ottenere l’esclusione delle ditte concorrenti (n.d. Ladurner s.r.l. e Asja Ambiente s.p.a.) in ragione del cumulo operato, in sede di formulazione delle offerte economiche, delle due componenti in esame.”
4.2. E’quindi coperta dal giudicato sostanziale la circostanza che, nella gara per cui è causa, il valore minimo garantito da esprimere in valore fisso ed in valore percentuale da applicare sul fatturato di ogni forma di energia effettivamente ceduta, hanno funzioni diverse, sono valutati con un punteggio separato e devono essere, quindi, sommati al fine di determinare il corrispettivo complessivo della concessione del diritto di sfruttamento energetico del biogas. Sul punto, è sufficiente notare come i chiarimenti forniti dalla stessa A.M.I.U. (vedi in particolare la risposta al quesito n. 8 depositato in giudizio) pubblicati sul proprio sito web, hanno dunque esplicitato in via autentica, ove ve ne fosse bisogno, la necessità per i concorrenti di tenere distinti i due suddetti valori di valutazione dell’offerta economica.
A diverse conclusioni non è possibile pervenire sulla base della dichiarata inammissibilità dell’appello incidentale promosso da Asja Ambiente, avente ad oggetto anche l’impugnazione del verbale del Consiglio di Amministrazione di A.M.I.U. del 17 dicembre 2009, contenente una parziale diversa lettura degli atti di gara in merito alla formulazione dell’offerta economica.
Diversamente da quanto sostenuto dalla difesa della Marcopolo Engeneering s.p.a., tale atto endoprocedimentale deve ritenersi travolto dalle suesposte espresse statuizioni sostanziali del Consiglio di Stato inerenti la gara per cui è causa, nella parte in cui con esse incompatibili.
4.3. Ciò doverosamente premesso, le censure di cui al gravame incidentale risultano fondate.
L’offerta economica della Marcopolo Engeneering s.p.a risulta infatti difforme rispetto alle previsioni degli atti di gara e non confrontabile con le offerte conformi presentate dagli altri concorrenti, come si evince dal contenuto letterale delle rispettive offerte economiche depositate in giudizio.
La Ladurner s.r.l. nell’offerta economica dichiara di offrire:
– “un canone minimo garantito per la concessione del diritto di sfruttamento del biogas pari a 300.000 euro/anno;
– una percentuale sul fatturato di ogni forma di energia ceduta pari al 15,00 %”
La Asja Ambiente s.p.a., a sua volta, dichiara di offrire:
” a) minimo garantito riconosciuto alla stazione appaltante per la concessione del diritto di sfruttamento del biogas: 5.250.000,00 euro pari a 350.000,00 per ogni anno di concessione;
b) percentuale riconosciuta alla stazione appaltante da intendersi quale sommatoria del fatturato complessivo di ogni forma di energia venduta, di cui fanno parte sia l’energia immessa in rete che la vendita dei relativi certificati verdi ed ogni altra forma di incentivazione: 20,00 %;
c) piano economico finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione in concessione per tutto il relativo periodo pari ad anni 15.”
La Marcopolo Engeneering s.p.a., invece, offre:
“- sul fatturato derivante sia dalla vendita sul mercato libero nazionale dell’energia elettrica, che dalla vendita dei certificati verdi emessi in ordine dell’energia elettrica effettivamente prodotta dalla centrale di recupero energetico, una royalty pari al 42 %, garantendo comunque un importo annuo di 520.000,00 euro quale corrispettivo minimo per la concessione del diritto di sfruttamento del biogas.”
Dall’esame delle offerte si evince come l’offerta della Marcopolo, diversamente dalle altre, offre un minimo garantito complementare alla royalty e non un canone fisso da sommare alla royalty come indicato dalla stazione appaltante. Ciò nonostante, la commissione, pur avvedutasi di tale difformità (vedi verbale del 7 novembre 2011) ha ugualmente ritenuto di assegnare il punteggio all’offerta della Marcopolo, provvedendo a: – detrarre dalla cifra annuale complessiva indicata dalla società Marcopolo il canone fisso annuale di 520.000,00 euro, ottenendo per differenza laroyalty di cui al punto b comma 2 art. 3 del Capitolato speciale; – sommare i contributi annuali derivanti da questaroyalty, ottenendo un valore complessivo pari a 3.222.944,68; – dividere la suddetta cifra per il numero degli anni di esercizio (15 anni) così ottenendo una media aritmetica annuale pari al 13,13%.
Tale obiettiva difformità avrebbe dovuto condurre, anzichè alla rimodulazione postuma dell’offerta da parte della commissione – pacificamente inammissibile (ex multis T.A.R. Lombardia Brescia sez. II 27 maggio 2009, n. 1073; T.A.R. Abruzzo 1 dicembre 2009, n. 1096) – all’esclusione dalla gara, in considerazione sia della espressa previsione di esclusione in ipotesi di difformità delle offerte dal contenuto della lex specialis (par. 16 Diciplinare di gara) sia comunque per l’evidente lesione della par condicio dei concorrenti e della trasparenza della comparazione (T.A.R. Lazio sez. III 14 febbraio 2006, n. 1071). La commissione di gara, per giurisprudenza pacifica, non ha infatti poteri interpretativi e/o manipolativi della volontà espressa dai concorrenti nel redigere l’offerta (Consiglio di Stato sez. IV 29 gennaio 2008 n. 263; T.A.R. Lazio Roma sez. III-ter 5 febbraio 2008, n. 952) essendo il concorrente aggiudicatario vincolato al rispetto della sola offerta che ha sottoscritto e non di quella risultante dall’intervento manipolativo o interpretativo effettuato dal seggio di gara.
5. Per le suesposte ragioni, il ricorso incidentale deve essere accolto, con conseguente inammissibilità del ricorso principale per difetto di legittimazione, poichè l’intervenuto accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare a Marcopolo Engeneering s.p.a la titolarità di una situazione sostanziale che la abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n.4)
Le spese seguono la soccombenza nei confronti di Asja Ambiente s.p.a. e di Ladurner s.r.l., quantificate secondo dispositivo, tenuto conto anche dell’attività difensiva svolta; sussistono ragioni equitative per disporne l’integrale compensazione con A.M.I.U. s.p.a.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
– accoglie il ricorso incidentale, come da motivazione;
– dichiara inammissibile il ricorso principale;
Condanna Marcopolo Engeneering s.p.a. alla refusione delle spese processuali, in misura, rispettivamente, di 15.000,00 euro in favore di Asja Ambiente s.p.a. e di 10.000,00 di Ladurner s.r.l., oltre agli accessori di legge; compensa con A.M.I.U. s.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore