- Camera Amministrativa

1. Giurisdizione – Clausola di revisione prezzi – Giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 133, co.1, lett. e 2) c.p.a. – Cognizione su diritti soggettivi – Temine ordinario prescrizionale e non decadenziale

2. Contratti pubblici – Revisione prezzi – Art. 6, co.6, l.n. 537/1993 – Carattere imperativo della norma

3. Contratti pubblici – Revisione prezzi – Criteri e procedimento per l’adeguamento del prezzo in assenza di apposita disciplina legale – Ricorso all’indice FOI

4. Risarcimento del danno – Revisione prezzi – Compenso revisionale – Natura – Debito di valuta – Interessi per ritardato pagamento – Dovuti ope legis – Maggiorazione per danno da svalutazione monetaria – Prova – Necessità

1. L’art. 133, co.1, lett. e 2) del c.p.a., attribuisce al G.A. una giurisdizione esclusiva in materia di revisione prezzi nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, con cognizione estesa ai diritti soggettivi, sottratti pertanto al regime del termine decadenziale proprio del processo impugnatorio e sottoposti all’ordinario termine prescrizionale.

2. Per consolidato orientamento giurisprudenziale, la norma di cui all’art. 6, co.6, della L.n. 537/1993, poi confluita nell’art.115 D.Lgs. n.163/2006 (c.d. codice degli appalti), in materia di revisione prezzi negli appalti di servizi o forniture ad esecuzione periodica o continuata, costituisce una disciplina speciale avente carattere imperativo, con la conseguenza che essa modifica ed integra la volontà negoziale eventualmente contrastante; pertanto, un’eventuale clausola contrattuale difforme rispetto a siffatta disciplina deve ritenersi nulla.

3. Non essendo stata attuata la disciplina legale per il calcolo della misura di adeguamento del prezzo, nella parte in cui prevede l’elaborazione da parte dell’ISTAT di particolari indici desunti dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, tale lacuna normativa va colmata mediante il ricorso all’indice FOI. Tuttavia, l’utilizzo di questo parametro non esonera la stazione appaltante dall’esprimere la propria valutazione discrezionale tenendo conto di tutte le circostanze del caso.

4. Data la natura di debito di valuta del compenso revisionale, esso è soggetto di diritto alla corresponsione di interessi per ritardato pagamento dal dovuto al soddisfo ai sensi del D.Lgs. n. 231/2002, mentre l’ulteriore maggiorazione da eventuali effetti inflattivi può essere riconosciuta all’appaltatore solo nel caso in cui esso fornisca specifica prova di aver subito un danno dalla svalutazione monetaria a causa del ritardato pagamento.

N. 01634/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00395/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 395 del 2011, proposto da Re Manfredi Consorzio Cooperativo Sociale a r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Marco Galli, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Cipriani in Bari, via Andrea da Bari, 109;

contro
Comune di Lucera, rappresentato e difeso dall’avv. Saveria Speranzoso, con domicilio eletto presso l’avv. Francesca Di Pierro in Bari, via Calefati, 133;

per l’annullamento
– della clausola contenuta nell’art. 16 del contratto rep. 849/04 (trasporto scolastico), laddove esclude la revisione dei prezzi di appalto al di sotto della soglia del 10%, per la determinazione delle somme spettanti al ricorrente a titolo di revisione prezzi Istat (legge 24.12.1993, n. 537, art. 6, comma 4, e successive modificazioni; ora art. 115 del codice dei contratti pubblici);
– della determinazione, non notificata nè conosciuta, di procedere alla liquidazione dei compensi per revisione prezzi del contratto rep. 849/04 soltanto per gli importi eccedenti la soglia del 10% (di cui al precedente punto);
– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, preordinato, collegato, connesso, conseguente e comunque lesivo degli interessi del ricorrente;
nonchè per l’accertamento del diritto del ricorrente alla revisione annuale del prezzo dei contratti rep. 849/04 e rep. 1077/05 (servizi cimiteriali), oltre interessi e maggior danno da svalutazione monetaria;
per l’accertamento, con riferimento al contratto rep. 849/04 (trasporto scolastico), del diritto del ricorrente alla revisione del prezzo secondo le modalità indicate all’art. 16, ma senza la soglia del 10%, oltre interessi e maggior danno da svalutazione monetaria;
e per la condanna del Comune di Lucera al pagamento di € 275.688,13 in favore del ricorrente, o della diversa somma che dovesse risultare in corso di causa, oltre interessi e maggior danno da svalutazione monetaria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lucera;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2012 per le parti i difensori avv.ti Marco Galli e Saveria Speranzoso;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO
1. Il Consorzio ricorrente Re Manfredi a r.l. ha svolto i seguenti servizi pubblici per affidamento del Comune di Lucera: a) servizio di trasporto scolastico, disabili, suburbano e idrico (contratto rep. 849/04 del 23.9.2004); b) servizi cimiteriali (contratto rep. 1077/05 del 27.10.2005).
I termini temporali di svolgimento previsti nei suddetti contratti erano: a) per il primo (trasporto scolastico) dal 21.9.2004 al 21.9.2010; b) per il secondo (servizi cimiteriali) dal 7.9.2005 al 7.9.2010.
Il contratto rep. 1077/05 (servizi cimiteriali) non prevede la revisione contrattuale del prezzo; il contratto rep. 849/04 (trasporto scolastico) contempla espressamente all’art. 16 la revisione dei prezzi con criteri peculiari ed una franchigia del 10%.
L’Amministrazione comunale procedeva con provvedimento espresso a riconoscere la revisione prezzi contrattuali esclusivamente per il contratto relativo al trasporto scolastico rep. 849/04 limitatamente ad un determinato periodo di tempo e soltanto per la soglia superiore alla variazione del 10% secondo i criteri indicati in contratto.
L’interessato, pertanto, domandava reiteratamente al Comune di procedere al pagamento delle somme per il titolo anzidetto.
Il Consorzio deducente chiede a questo Giudice accertarsi il proprio diritto alla revisione periodica del prezzo dei citati contratti di appalto, con conseguente condanna dell’Amministrazione convenuta a corrispondere tale importo, oltre interessi moratori ex dlgs n. 231/2002 e rivalutazione.
Evidenzia parte ricorrente che il diritto alla revisione del prezzo dell’appalto si fonda su una disposizione imperativa (attualmente l’art. 115 dlgs n. 163/2006), conseguentemente non derogabile, e che, pertanto, non è possibile introdurre franchigie per la revisione prezzi nei contratti di servizi pubblici.
Si è costituito in giudizio il Comune di Lucera, resistendo al gravame.
Alla pubblica udienza del 27 giugno 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente va dichiarata l’estinzione del giudizio con riferimento alla domanda relativa alla revisione prezzi per i servizi cimiteriali di cui al contratto rep. 1077/05, stante la rinuncia formulata dal difensore di parte ricorrente nel corso dell’udienza del 27 giugno 2012.
2. Per quanto concerne la domanda relativa alla revisione prezzi per il servizio di trasporto scolastico di cui al contratto rep. 849/04, va premesso che, a tal riguardo, l’art. 16 (rubricato: “Revisione dei prezzi contrattuali”) del menzionato contratto di appalto dispone testualmente:
«Qualora nel corso dell’appalto si verifichino variazioni in aumento o diminuzioni nel costo della mano d’opera o negli altri elementi di costo specificati nel quadro economico per l’importo complessivo annuo superiore al 10%, ciascuna delle parti contraenti ha diritto alla revisione del prezzo, a decorrere dalla data in cui si sono verificate le variazioni stesse.
La determinazione della variazione complessiva del canone sarà operata sui seguenti elementi di costo ed in funzione ponderale del peso a fianco di ciascuno indicato:
costi degli automezzi: 25%
costi del personale: 75%
Le variazioni X (automezzi) ed Y (personale) saranno determinate:
per gli automezzi dal rapporto tra il numero indice dei prezzi al consumo pubblicato nel bollettino mensile di statistica per la categoria “acquisti”, “manutenzione e riparazione veicoli” rispetto allo stesso numero indice pubblicato nel predetto bollettino relativamente al mese di aggiudicazione dell’appalto;
per il personale nella misura pari alla variazione dell’indice ISTAT relativamente ai prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati rispetto allo stesso indice del mese di aggiudicazione dell’appalto.
La variazione percentuale V complessiva sarà determinata con la seguente formula:
V = (75 X + 25 Y) / 100.
Resta convenuto e precisato che l’importo della revisione riguarderà solo l’eccedenza delle variazioni in aumento o diminuzione V, rispetto al 10%, che rappresenta l’alea contrattuale e che resta invariata per tutta la durata dell’appalto.
La richiesta di revisione dovrà essere avanzata dalla parte che ne ha interesse e la controparte dovrà accedervi entro 30 giorni.».
L’Amministrazione comunale – come visto – procedeva con provvedimento espresso a riconoscere la revisione prezzi contrattuali con riferimento al contratto relativo al trasporto scolastico rep. 849/04 limitatamente ad un determinato periodo di tempo e soltanto per la soglia superiore alla variazione del 10% secondo i criteri indicati in contratto.
3. Deve pregiudizialmente respingersi l’eccezione di tardività sollevata da parte resistente.
Nel caso di specie viene, infatti, in rilievo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e.2) cod. proc. amm., un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con cognizione estesa ai diritti soggettivi, sottratti al regime del termine decadenziale proprio del processo impugnatorio e sottoposti all’ordinario termine prescrizionale (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 25 febbraio 2010, n. 680).
Quanto alla eccezione relativa alla asserita mancanza di potere rappresentativo in capo al sig. Gramazio Antonio Pio ed alla conseguente inefficacia del contratto rep. 849/04 del 23.9.2004, va rimarcato che dalla visura camerale storica esistente presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Foggia (cfr. documentazione prodotta da parte ricorrente in data 12 gennaio 2012) e dalle risultanze del registro delle imprese emerge la qualifica del Gramazio di Presidente del Consiglio di Amministrazione del Consorzio Re Manfredi dal 23.7.2002 al 31.12.2005, come tale munito dei poteri propri del legale rappresentante.
Pertanto, anche detta eccezione deve essere disattesa.
4. La domanda relativa alla revisione prezzi per il contratto rep. 849/04 è fondata.
Come è noto, la giurisprudenza è ferma nel ritenere il carattere di norma imperativa proprio della disposizione di cui all’art. 6 legge 24 dicembre 1993, n. 537, come modificato dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994 contenente una disciplina speciale in materia di revisione prezzi, che, conseguentemente, si impone nelle pattuizioni di cui è parte l’Amministrazione, modificando ed integrando la volontà negoziale eventualmente contrastante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 agosto 2008, n. 3994).
La previsione normativa di cui al citato art. 6 della legge n. 537 del 1993 è confluita nel corpo dell’art. 115 dlgs n. 163/2006 secondo cui “1. Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5.”.
Recentemente Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 504 ha sottolineato che “La disciplina dettata in materia di revisione prezzi negli appalti di servizi o forniture ad esecuzione periodica o continuativa, di cui all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), ha carattere imperativo ed un’eventuale clausola contrattuale difforme rispetto alla disciplina normativamente prevista, deve ritenersi nulla.”.
Ne consegue che il contratto rep. 849/04 deve essere, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1339 (in tema di “Inserzione automatica di clausole”) e 1419 (in tema di “Nullità parziale”) del codice civile, depurato dalla previsione della franchigia del 10% di cui al menzionato art. 16.
Sul punto afferma Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2009, n. 6709: “Scopo primario della disposizione ex art. 6, comma 4 legge 537/1993, come modificato dall’art. 44 legge 724/1994, confermata dall’art. 115 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, è chiaramente quello di tutelare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle amministrazioni pubbliche non subiscano col tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni. Il riferimento normativo alla clausola revisionale, avente carattere di norma imperativa cui si applicano gli artt. 1339 e 1419 cod. civ., non attribuisce alle parti ampi margini di libertà negoziale, ma impone di tradurre sul piano contrattuale l’obbligo legale, definendo anche i criteri e gli essenziali momenti procedimentali per il corretto adeguamento del corrispettivo. Tanto premesso, non è conforme alla predetta previsione legislativa la clausola del contratto di appalto di servizi che prevede la cadenza biennale della revisione e pone a carico dell’appaltatore le variazioni dei prezzi per il secondo anno contrattuale e quelle ricadenti entro la pattuita alea contrattuale del 10%.”.
In quest’ottica, è evidente la non conformità alla previsione legislativa della clausola contrattuale (art. 16 del contratto rep. 849/04) volta a porre a carico dell’appaltatore le variazioni dei prezzi ricadenti entro la pattuita alea contrattuale del 10%.
Quanto al parametro dell’adeguamento, è noto che l’art. 6 della legge n. 537 del 1993, oltre ad affermare il diritto dell’appaltatore alla revisione, detta anche il criterio e il procedimento in base al quale pervenire alla determinazione oggettiva del “miglior prezzo contrattuale”, demandando all’ISTAT la relativa indagine semestrale sui dati risultanti dal complesso delle aggiudicazioni dei beni e servizi.
Tuttavia, poichè la disciplina legale non è mai stata attuata, nella parte in cui prevede l’elaborazione da parte dell’ISTAT di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, la lacuna può e deve essere colmata mediante il ricorso all’indice FOI (in tal senso cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2786).
L’utilizzo di quest’ultimo parametro, ovviamente, non esonera la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale, ma segna il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale.
Data la natura di debito di valuta propria del compenso revisionale, lo stesso, è soggetto alla corresponsione di interessi per ritardato pagamento, ricadendo la fattispecie oggetto del presente giudizio nell’ambito di applicazione del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 di “Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 2 dicembre 2009, n. 2997).
Il Comune di Lucera deve, pertanto, essere condannato al pagamento del compenso revisionale relativamente al contratto rep. 849/04 come sopra determinato, dal dì del dovuto sino all’effettivo soddisfo, maggiorato degli interessi di mora ex dlgs n. 231/2002.
Non può, invece, essere accordata la rivalutazione monetaria, in assenza di idonea prova sul punto, non avendo il Consorzio ricorrente dimostrato in modo adeguato che un pagamento tempestivo l’avrebbe posto nelle condizioni di evitare o ridurre gli effetti economici depauperativi tipicamente derivanti dall’inflazione (cfr. Cass. civ., Sez. II, 4 maggio 2011, n. 9796: “In tema di obbligazioni di valuta (nella specie: corrispettivo derivante dall’esecuzione di un contratto di appalto) il fenomeno inflattivo non consente un automatico adeguamento dell’ammontare del debito, nè costituisce di per sè un danno risarcibile, ma può implicare – in applicazione dell’art. 1224, comma 2, c.c. – solo il riconoscimento in favore del creditore, oltre che degli interessi, del maggior danno che sia derivato dall’impossibilità di disporre della somma durante il periodo della mora, nei limiti in cui il creditore medesimo deduca e dimostri che un pagamento tempestivo lo avrebbe messo in grado di evitare o ridurre quegli effetti economici depauperativi che l’inflazione produce a carico di tutti i possessori di danaro, posto che gli interessi moratori accordati al creditore dall’art. 1224, comma 1, c.c. hanno funzione risarcitoria, rappresentando il ristoro, in misura forfettariamente predeterminata, della mancata disponibilità della somma dovuta, rimanendo comunque esclusa la possibilità del cumulo tra rivalutazione monetaria e interessi compensativi.”; cfr., altresì, Cass. civ., Sez. I, 9 marzo 2012, n. 3738; Cass. civ., Sez. I, 23 settembre 2011, n. 19437; Cass. civ., Sez. I, 10 giugno 2011, n. 12736; Cass. civ., Sez. Un., 19 aprile 2011, n. 8925 in tema di indennità di espropriazione: “Poichè l’indennità di espropriazione costituisce obbligazione di valuta, il riconoscimento della rivalutazione monetaria è subordinato alla prova del maggior danno.”).
Infatti, seppure il Consorzio istante produce, a tal fine, un contratto di appalto per il servizio di trasporto scolastico stipulato con il Comune di Montecatini Terme in data 28.12.2010 e n. 5 contratti di leasing (per l’acquisto di scuolabus da adibire al trasporto scolastico nel suddetto Comune), non ha depositato alcun documento relativo alla propria situazione economica patrimoniale risalente all’epoca dei menzionati contratti, atto a dimostrare che il ricorso al leasing sarebbe stato evitato con il tempestivo pagamento delle somme dovute a titolo di revisione con riferimento alla convenzione rep. 849/04.
Sarà l’Amministrazione comunale, in applicazione dei criteri indicati, a dover provvedere alla determinazione delle somme dovute al Consorzio ricorrente a titolo di compenso revisionale per il contratto rep. 849/04 secondo la previsione di cui all’art. 34, comma 4, prima parte cod. proc. amm.; solo in caso di mancato accordo si provvederà alla liquidazione in via giudiziale secondo quanto stabilito dallo stesso art. 34, comma 4, seconda parte cod. proc. amm.
Il Comune di Lucera è, pertanto, condannato al pagamento della somma individuata a titolo di compenso revisionale relativamente al contratto rep. 849/04, oltre interessi ex dlgs n. 231/2002, secondo le modalità ed i criteri sopra descritti, previo accordo con il ricorrente da conseguirsi nel termine di giorni 90 (novanta) dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza.
Le somme già erogate al ricorrente devono essere detratte da quelle determinate in base ai criteri indicati nella presente sentenza.
5. In conclusione, il ricorso è accolto nei limiti di cui in motivazione.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:
1) prende atto della rinuncia alla domanda di revisione prezzi relativa ai servizi cimiteriali di cui al contratto rep. 1077/05 e, per l’effetto, dichiara l’estinzione del giudizio quanto a detta domanda;
2) dichiara il diritto del Consorzio ricorrente a veder corrisposte le revisioni prezzi spettanti sul canone d’appalto per il servizio di trasporto scolastico di cui al contratto rep. 849/04, sulla base dei parametri prefissati dagli indici FOI secondo le modalità ed i criteri indicati in motivazione e maggiorati degli interessi di mora ex dlgs n. 231/2002, dal dì del dovuto sino all’effettivo soddisfo;
3) condanna il Comune di Lucera a corrispondere in favore del Consorzio ricorrente le somme indicate al precedente punto.
Condanna il Comune di Lucera al pagamento delle spese processuali a favore del ricorrente Re Manfredi Consorzio Cooperativo Sociale a r.l., nella misura di € 3.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore