- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerta economica – Discrepanza tra ribasso percentuale e importo netto offerto – Possibilità di ricostruire la volontà negoziale – Ammissione dell’offerta – Legittimità

2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Offerta economica – Errore materiale – Correzione da parte della Commissione – Violazione della par condicio – Non sussiste

3. Contratti pubblici – Aggiudicazione definitiva – Omessa comunicazione – Conseguenze

1. Qualora l’offerta economica prodotta da un concorrente presenti una discrepanza tra ribasso percentuale e importo netto offerto in euro, l’ammissione alla gara è legittima, qualora la proposta negoziale possa dirsi certa e determinata nel suo ammontare. In tal caso l’operazione correttiva posta in essere dal seggio di gara (che ha emendato il ribasso percentuale rapportandolo al corrispettivo globale offerto in euro) deve considerarsi legittima e finanche doverosa, a fortiori in virtù dei principi introdotti dall’art. 1/bis dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici.

2. Non può configurarsi violazione della par condicio tra i concorrenti ad una gara pubblica, nell’ipotesi in cui la Commissione giudicatrice si limiti, attraverso una mera operazione aritmetica, a “correggere” l’offerta espressa in percentuale, senza che possa residuare alcun dubbio sul contenuto dell’offerta economica. In conformità con il principio del favore per la massima partecipazione alle gare, un siffatto errore materiale deve ascriversi alle mere irregolarità e non può comportare l’esclusione dalla gara, in quanto il contenuto sostanziale della dichiarazione richiesta a pena di esclusione è presente nell’offerta.

3. L’omessa comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva non inficia la legittimità dell’aggiudicazione stessa, ma comporta, al più, il differimento del termine di impugnazione.

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Vedi Cons. di Stato, sez. V, sentenza breve 27 novembre 2012 n. 5971 – 2012 ric. 5911 – 2012

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N. 01520/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00277/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 277 del 2012, proposto da S.A.D. s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con E.A.E. di Cirrottola Vito, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Fiore, 14;

contro
Comune di Trani, rappresentato e difeso dall’avv. Amedeo Bottaro, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Piccinni, 66;

nei confronti di
Impresa Garibaldi s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con De Magis s.r.l., entrambe rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe Macchione, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Crispi, 6;

per l’annullamento
della determina dirigenziale del Comune di Trani n. 39 del 27 gennaio 2012, con la quale è stato aggiudicato alla controinteressata l’appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione del completamento del restauro del complesso Monastero di Colonna;
delle note provvedimentali n. 5549 del 22 febbraio 2012, n. 2646 del 26 gennaio 2012, n. 1278 del 16 gennaio 2012, n. 1075 del 12 gennaio 2012;
di tutti i verbali di gara;
nonchè per l’accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto, previa esclusione della controinteressata, e per il risarcimento dei danni;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trani e dell’a.t.i. Impresa Garibaldi s.r.l – De Magis s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visto il ricorso incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, Amedeo Bottaro e Giuseppe Macchione.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando pubblicato il 21 maggio 2011, il Comune di Trani ha indetto una procedura aperta avente ad oggetto l’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di completamento del restauro del Monastero di Colonna, di importo complessivo a base di gara pari ad euro 3.022.600,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’a.t.i. ricorrente, seconda classificata, impugna l’aggiudicazione definitiva dell’appalto al raggruppamento composto da Impresa Garibaldi s.r.l (mandataria) e De Magis s.r.l. (mandante), disposta con determinazione dirigenziale del 27 gennaio 2012, deducendo motivi così riassumibili:
A) violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del bando di gara, violazione del principio di imparzialità ed eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta: il raggruppamento aggiudicatario avrebbe disatteso quanto stabilito dalla lex specialis di gara, offrendo un ribasso percentuale (32,260%) riferito all’importo dei lavori come risultante dal suo computo metrico (euro 2.996.763,58), superiore all’importo a base d’asta indicato dal bando e soggetto a ribasso (euro 2.862.700,00); la commissione giudicatrice, manipolando illegittimamente l’offerta economica così formulata, avrebbe rideterminato il ribasso sul corrispettivo a base d’asta (29,088%), desumendo tale percentuale dall’importo netto offerto dall’a.t.i. aggiudicataria (euro 2.030.000,00); viceversa, in ossequio ai principi di inderogabilità del bando di gara ed immodificabilità delle offerte, la commissione avrebbe dovuto escludere l’a.t.i. contro interessata;
B) sotto diverso profilo, violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del bando di gara, violazione del principio di imparzialità ed eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà : il Comune di Trani avrebbe erroneamente applicato il principio di tassatività delle cause di esclusione, travisando la gravità della violazione sostanziale in cui sarebbe incorso il raggruppamento primo classificato; quest’ultimo, secondo parte ricorrente, avrebbe operato un aumento (non consentito) dell’importo a base di gara, da euro 2.862.700,00 a euro 2.996.763,58; di conseguenza, sarebbe risultata alterata l’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche mediante la formula aritmetica prevista dal disciplinare di gara (P = X – Pg / Y – Pg), con la messa a confronto di misure diverse aventi diverse basi di calcolo; la contraddittorietà della condotta della stazione appaltante emergerebbe, oltre che dai verbali di gara, dai chiarimenti preventivi resi dal responsabile del procedimento e dalla corrispondenza intercorsa con la stessa ricorrente in fase pre-contenziosa;
C) violazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 e del principio di trasparenza: il Comune di Trani avrebbe omesso di comunicare alla ricorrente l’avvenuta adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva;
D) eccesso di potere per sviamento, violazione della par condicio e violazione del principio di buon andamento: il Comune di Trani avrebbe, infine, illegittimamente trascurato di verificare l’anomalia del ribasso (80,00%) offerto dall’a.t.i. aggiudicataria sul corrispettivo per la progettazione esecutiva e per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione.
Si è costituito il Comune di Trani, replicando a tutte le censure suindicate e chiedendo il rigetto dell’impugnativa.
La controinteressata a.t.i. Impresa Garibaldi s.r.l – De Magis s.r.l. ha notificato ricorso incidentale, volto a dimostrare l’illegittima ammissione del raggruppamento ricorrente, per i seguenti motivi:
I) violazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 35-ss. del d.P.R. n. 554 del 1999, violazione del disciplinare di gara, violazione della legge n. 1086 del 1971 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria: il progetto esecutivo presentato dalla ricorrente sarebbe incompleto e carente dei calcoli delle strutture (in specie per le parti riguardanti il locale pompa antincendio, la riserva idrica antincendio, la centrale termo-frigorifera, le vasche interrate per il trattamento delle acque piovane e la piattaforma elevatrice presso il vano scale dell’ala est);
II) violazione del disciplinare di gara, violazione degli artt. 37 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria: nell’offerta tecnica dell’a.t.i. ricorrente, il piano di gestione ed il piano di manutenzione risulterebbero sottoscritti dalla sola società capogruppo ed esclusivamente sulla prima pagina, in violazione di quanto richiesto dalla lex specialis di gara a pena d’esclusione.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 202 del 22 marzo 2012, riformata in appello dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 1610 del 24 aprile 2012.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 13 giugno 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. I primi due ordini di censure, riassunti sub A) e B), possono essere esaminati congiuntamente e sono infondati.
Ai sensi del paragrafo II.2.1) del bando, l’importo complessivo dell’appalto è pari ad euro 3.022.600,00, così suddivisi:
– euro 2.862.700,00 per lavori (soggetti a ribasso);
– euro 85.900,00 per oneri di sicurezza (non soggetti a ribasso);
– euro 47.000 per spese tecniche di progettazione esecutiva (soggetti a ribasso);
– euro 27.000 per spese tecniche di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione (soggetti a ribasso).
Il disciplinare di gara prevede, a pag. 19, che le soluzioni tecniche migliorative strutturali, architettoniche e tecnologiche (valutabili fino ad un massimo di 45 p.) non devono comportare oneri economici aggiuntivi per la stazione appaltante, da intendersi nel senso del superamento del corrispettivo totale a base d’asta.
Quanto all’offerta economica relativa ai lavori, il disciplinare prevede, sempre a pag. 19, l’utilizzo di una formula matematica (P = X – Pg / Y – Pg), dove i valori X, Y e Pg rappresentano rispettivamente, in termini assoluti e non percentuali, il prezzo offerto dal concorrente i-esimo, il prezzo offerto più basso ed il prezzo complessivo a base d’appalto.
La ricorrente concentra le proprie doglianze sul fatto che l’a.t.i. Impresa Garibaldi s.r.l – De Magis s.r.l. abbia formulato l’offerta economica indicando, per l’esecuzione dei lavori, il ribasso unico del 32,260% sul prezzo complessivo di euro 2.996.763,58, risultante dal computo metrico estimativo (e comprensivo dei costi ulteriori per le migliorie strutturali, architettoniche e tecnologiche), anzichè sul corrispettivo di euro 2.862.700,00 indicato dal bando.
A suo dire, la commissione giudicatrice avrebbe illegittimamente interpolato l’offerta economica dell’aggiudicataria, ricalcolando il ribasso percentuale effettivo (29,088%) in luogo di quello espressamente indicato (32,260%).
Il Collegio ritiene che tale operazione correttiva, risultante dai verbali di gara e pacificamente ammessa dalle parti resistenti in giudizio, non abbia dato luogo a violazione della par condicio.
In primo luogo, va osservato che l’a.t.i. Impresa Garibaldi s.r.l – De Magis s.r.l. ha avuto cura di specificare, nello stesso foglio contenente l’offerta economica, l’importo netto per l’esecuzione dei lavori, pari ad euro 2.030.000,00. In questi termini, ed al di là dell’improprio riferimento del ribasso percentuale all’importo risultante dal computo metrico estimativo (più elevato della base d’asta di euro 2.862.700,00, in quanto comprensivo dei costi delle migliorie progettuali), la proposta negoziale può dirsi certa e determinata nel suo ammontare.
Ciò che conta è che l’intervento correttivo della commissione di gara non ha affatto alterato l’importo offerto dal raggruppamento vincitore, nè ha sortito effetti sul punteggio.
Al riguardo non può che ribadirsi quanto già rilevato nella fase cautelare, e cioè che la formula matematica prevista dal disciplinare di gara per l’assegnazione dei sub-punteggi relativi alle offerte economiche (P = X – Pg / Y – Pg) assume a parametro gli importi reali dei corrispettivi per ciascun concorrente, in luogo dei valori percentuali dei rispettivi ribassi. Bene ha fatto, dunque, la commissione a prendere prioritariamente in considerazione l’importo netto offerto dall’a.t.i. Impresa Garibaldi s.r.l – De Magis s.r.l. per l’esecuzione dei lavori, pari ad euro 2.030.000,00.
D’altronde, tale importo è comunque ben inferiore a quello di euro 2.862.700,00 indicato dal bando e non suscettibile di rialzo: è perciò infondata l’affermazione secondo cui l’a.t.i. aggiudicataria avrebbe formulato un’offerta in aumento, come tale meritevole di essere esclusa.
Nè può condividersi quanto argomentato da parte ricorrente, circa la difformità dell’offerta rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis a pena d’esclusione.
Il disciplinare di gara, a pag. 12, contiene due prescrizioni che appaiono non del tutto collimanti:
– al punto 1), stabilisce che l’offerta economica deve contenere “l’indicazione del ribasso percentuale unico da applicarsi sull’importo dei lavori posto a base di gara unitamente all’indicazione dell’importo dei lavori offerto”;
– al punto 5), specifica che “il prezzo complessivo rappresentato, al netto degli oneri della sicurezza, ed indicato alla fine del computo metrico estimativo, costituito dalla somma dei suindicati prodotti, identifica il prezzo sul quale verrà applicato il ribasso offerto dai concorrenti indicato in dichiarazione di cui al precedente punto 1)”, operazione questa che il raggruppamento aggiudicatario ha ritenuto di dover “anticipare” nella propria offerta economica, senza tuttavia determinare concrete conseguenze sulla certezza e sulla univocità dell’offerta stessa.
Invero, nessuna delle ipotesi di esclusione elencate dal disciplinare di gara, a pag. 16, appare pertinente a quanto accaduto. Non lo è la previsione del punto c.2), che si riferisce alle offerte in rialzo, mentre nel caso in esame, come si è visto, l’aggiudicataria ha offerto un corrispettivo globale assai inferiore a quello posto a base d’asta; neppure può esserlo la previsione del punto c.4), che colpisce le offerte contenenti “integrazioni interpretative o alternative dei metodi e dei criteri di offerta previsti dagli atti della Stazione appaltante”, ossia le modificazioni sostanziali delle voci dell’offerta e delle condizioni contrattuali.
La difesa della controinteressata ha opportunamente richiamato un precedente, riferito a fattispecie analoga, nella quale l’impresa ricorrente pretendeva l’esclusione dell’aggiudicataria a causa dell’erronea formulazione dell’offerta economica, ove non era stata indicata la percentuale unica di ribasso rispetto all’importo posto a base di gara, così come richiesto a pena d’esclusione dal capitolato d’appalto, ma il prezzo unitario finale omnicomprensivo. Anche in quel caso, infatti, la percentuale di ribasso era facilmente ricavabile attraverso un’operazione matematica, senza che potesse sussistere alcun dubbio sul contenuto dell’offerta economica: il Giudice d’appello ha deciso che un siffatto errore materiale non è in alcun modo idoneo a rendere indeterminata l’offerta, in quanto l’importo indicato in euro lascia agevolmente comprendere che non si tratta di una percentuale di ribasso, ma del prezzo offerto, e ciò è ricavabile non in base ad un’interpretazione dell’offerta da parte della commissione di gara, ma dall’obiettiva ed unica lettura del dato indicato in euro, traendone la condivisibile conclusione che “¦ accertato che si è trattato di un errore e che tale errore non ha inciso sulla determinatezza dell’offerta, si osserva che l’irregolarità commessa non comporta l’esclusione dalla gara, in quanto il contenuto sostanziale della dichiarazione richiesta a pena di esclusione è presente nell’offerta e la Commissione ha correttamente proceduto, con una mera operazione aritmetica, a riportare il valore espresso in euro in termini percentuali, senza alcuna lesione del principio della par condicio ed anzi in conformità con il principio del favore per la massima partecipazione alle gare” (Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2009 n. 3833).
A tanto deve pervenirsi, a fortiori, dopo l’introduzione del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, ad opera del d.l. n. 70 del 2011 (temporalmente applicabilealla gara qui controversa, il cui bando è stato pubblicato il 21 maggio 2011, dopo la sua entrata in vigore). L’offerta economica dell’a.t.i. Impresa Garibaldi s.r.l – De Magis s.r.l. non è affetta da incertezza assoluta sul suo contenuto negoziale, poichè il corrispettivo globale indicato in euro è presente nel foglio sottoscritto e prodotto in gara. La commissione di gara non poteva perciò disporre la sua esclusione, alla luce del principio di tassatività ormai codificato nella norma richiamata.
Per quanto detto, il ricorso è per tale parte infondato e va respinto.
2. E’ altresì infondato il motivo indicato sub C), con il quale la ricorrente deduce violazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto il Comune di Trani avrebbe omesso di comunicarle l’avvenuta adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
La semplice omissione della comunicazione, infatti, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma, al più, comporta il differimento del termine decadenziale per impugnare (cfr., tra molte, TAR Campania, Napoli, sez. I, 11 marzo 2011 n. 1441).
3. Infine, deve essere respinta l’ultima censura, indicata sub D), con la quale la ricorrente afferma che il Comune di Trani avrebbe trascurato di verificare l’anomalia del ribasso (80,00%) offerto dall’a.t.i. aggiudicataria sul corrispettivo per la progettazione esecutiva e per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione.
Le giustificazioni sono state rese, con nota del 29 dicembre 2011 (cfr. doc. 1, depositato dalla difesa della controinteressata il 21 maggio 2012), ed il loro contenuto non è stato punto contestato dalla ricorrente.
Inoltre, la verifica dell’anomalia era meramente facoltativa per la stazione appaltante, non risultando superata la soglia percentuale di punteggio fissata dall’art. 86, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici.
Anche per tale parte, dunque, il ricorso principale è infondato e va rigettato.
4. E’ conseguentemente improcedibile, per difetto d’interesse, il ricorso incidentale proposto dalle imprese controinteressate.
5. La domanda di subentro e la domanda di risarcimento del danno della S.A.D. s.r.l. sono respinte, attesa la legittimità degli atti impugnati.
6. Può disporsi l’integrale compensazione delle spese processuali, attesa l’oggettiva complessità delle questioni affrontate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario