- Camera Amministrativa

1. Procedimento amministrativo – Provvedimento – Sindacato di legittimità – Principio tempus regit actum
2. Sanità e farmacie – Servizio sanitario – Autorizzazione – Diniego – Obbligo di valutazione dell’effettivo soddisfacimento del fabbisogno regionale – Sussiste

1. La legittimità degli atti amministrativi va valutata in relazione allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della loro adozione, risultando irrilevante ogni mutamento sopravvenuto, salva, in ogni caso, l’applicazione dell’art. 21 octies L. n. 241/1990; nella specie, la successiva previsione normativa di un termine di due anni di efficacia del parere di compatibilità regionale per la realizzazione di una struttura sanitaria, da parte dell’art. 7, comma 2 bis, L.R. n. 8/2004, come inserito dall’art. 4 della L.R. n. 4/2010, non può determinare l’inefficacia sopravvenuta di un parere adottato tre anni prima della novella legislativa, allorquando alcun termine era previsto.

2. L’art. 7, comma 2 bis, L.R. n. 8/2004, come inserito dall’art. 4 della L.R. n. 4/2010, che ha imposto un termine biennale di efficacia dei pareri di compatibilità regionale per la realizzazione di nuove strutture sanitarie, rappresenta l’attuazione in termini ricognitivi del principio di diritto secondo cui, in sede di diniego di un parere di compatibilità determinato dalla saturazione del fabbisogno sanitario, l’amministrazione sanitaria ha, in ogni caso, il dovere istruttorio di valutare lo stato di attuazione delle strutture destinatarie di precedenti pareri favorevoli, giungendo a far uso dei propri poteri di autotutela decisoria, laddove verifichi che lo stato attuativo di una struttura sia incompatibile con un pronto ed effettivo soddisfacimento del fabbisogno sanitario (nella specie, è stato accertato, anche a mezzo di verificazione d’ufficio, che a distanza di cinque anni dal rilascio del pregresso parere di compatibilità , la struttura beneficiaria risultava lontana dall’edificazione in quanto, non solo l’area non era stata ancora cantierizzata, ma non era stato neppure richiesto il relativo titolo edilizio).

N. 01071/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01894/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1894 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Community Care S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Calefati, n. 61/A;

contro
– Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;
– Comune di Margherita di Savoia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Patroni Griffi, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, piazza Luigi di Savoia, n. 41/A;

nei confronti di
– R.T.I. Costruzioni Crescente s.r.l. e Soc. Coop. Gea, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
– Villa Azzurra s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Giuseppe Decollanz, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Mazzini n.166/B;

per l’annullamento
– quanto al ricorso introduttivo del giudizio:
«a) della nota n. 24/4475/coord, del 7.10.2009 ricevuta in pari data a mezzo fax, con cui il Settore Programmazione e Gestione Sanitaria presso l’Assessorato regionale alle Politiche della Salute della Regione Puglia, ai sensi dell’art. 7, L.R. 28.05.2004, n. 8, ha negato il parere di compatibilità regionale sulla domanda prot. n. 34975 del 27.11.2008 promossa dalla ricorrente, pel tramite del Comune di Canosa di Puglia, per l’autorizzazione alla realizzazione nel medesimo territorio di una nuova struttura residenziale e semiresidenziale denominata residenza sanitaria assistenziale (R.S.A) “S. Giuseppe” (all. 1);
b) della determinazione dirigenziale n. 353 del 5.11.2007, conosciuta il 5.11.2009, con cui il medesimo Settore sanitario ha rilasciato il parere di compatibilità regionale in favore del R.T.I. “Costruzioni Crescente S.r.l. e Soc. Coop. GEA” per la realizzazione nel Comune di Margherita di Savoia di una R.S.A. per n. 70 posti letto (all. 2);
c) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, comunque lesivo per la ricorrente, ancorchè dalla medesima non conosciuto, ivi compresa l’autorizzazione alla realizzazione eventualmente rilasciata dal Comune di Margherita di Savoia in favore del raggruppamento controinteressato, in esito alla citata determinazione dirigenziale n. 353/2007;
– quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato il 10 febbraio 2010:
d) delle note del 27.03.2007 e 26.10.2007 per il cui tramite il Comune di Margherita di Savoia ha chiesto il parere di compatibilità regionale ex art. 7, L.R. n. 8/2004, per la realizzazione, non di una Casa di Cura e Soggiorno per Anziani, bensì di una “R.S.A. per n. 70 posti letto, oltre n. 10 posti letto per centro diurno Alzheimer” (all. 10);
e) della nota del 30.10.2007 con cui il Comune ha comunicato al Settore sanitario regionale che “¦ è stata aggiudicata la concessione per la progettazione, realizzazione e gestione di una R.S.A. nel Comune di Margherita di Savoia all’A.T.I. Costruzioni Crescente s.r.l. e GEA Soc. Coop.va”(all. 11);
f) della convenzione sottoscritta il 27.05.2008 tra il Comune e la società “Villa Azzurra” a r.l., avente ad oggetto “¦l’affidamento in concessione della progettazione, costruzione, gestione e manutenzione¦ per la realizzazione della Casa di Cura e Soggiorno per Anziani e di una R.S.A. in contrada Cappella” (all. 12);
g) ove occorra, della deliberazione di C.C. n. 40 del 30.03.2005, mercè la quale il Comune di Margherita di Savoia ha approvato il progetto preliminare per la realizzazione in contrada “Cappella” di una “Casa di Cura e Soggiorno per Anziani”, contestualmente nominando l’A.T.I. Costruzioni Crescente s.r.l. e Soc. Coop. GEA quale soggetto “promotore” (all. 13);
h) ove occorra, della determinazione n. 168 del 27.02.2007 con cui è stata aggiudicata in favore del predetto raggruppamento d’imprese”¦. la concessione della progettazione, realizzazione e gestione della Casa di Cura e Soggiorno per Anziani” sulla base del progetto preliminare approvato con la citata determinazione n. 40/2005 (all. 14);
i) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, comunque lesivo per la ricorrente, ancorchè dalla medesima non conosciuto».

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Margherita di Savoia e di Villa Azzurra s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2012 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv. M. Didonna, avv. Sergio De Giorgi, su delega dell’avv. U. Patroni Griffi e avv. L. G. Decollanz;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso portato per la notifica l’11 e depositato il 25 novembre 2009 la ricorrente Communiy Care s.r.l., espone in fatto di aver chiesto al Comune di Canosa di Puglia l’autorizzazione a realizzare una residenza sanitaria assistenziale (RSA) denominata “Istituto San Giuseppe”, finalizzata alla erogazione di prestazioni sanitarie in regime residenziale e semiresidenziale non ospedaliero, a ciclo continuativo e diurno.
La Regione Puglia, competente al rilascio del preventivo parere di compatibilità ex art. 8 ter d.lgs. n. 502/92, lo ha negato sul presupposto che il fabbisogno regionale per l’attività sanitaria interessata risultava già soddisfatto: in particolare, da ultimo, a seguito del rilascio della verifica di compatibilità di cui alla determinazione dirigenziale n. 353 del 5 novembre 2007, afferente ad una “residenza sanitaria assistenziale” in Comune di Margherita di Savoia, contrada “Cappella”.
Con il ricorso introduttivo del giudizio impugna il suddetto diniego (nota del Settore sanitario regionale n. prot. 24/4475 del 7 ottobre 2009), nonchè il precedente parere favorevole n. 353/2007 rilasciato alla controinteressata, formulando varie censure, cui si aggiungono quelle formulate con il ricorso per motivi aggiunti, tutte puntualmente indicate nella sentenza parziale non definitiva di questo Tar n. 1347/2011, alla quale si rinvia, con cui il Collegio ha risolto un’eccezione preliminare e disposto una articolata verificazione per comprendere compiutamente i fatti di causa, ormai ben chiariti dalla relazione peritale.
All’udienza del 27.4.2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
Con il primo motivo di ricorso la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 8 ter d.lgs. n. 502/92, dell’art. 5 comma 1 e dell’art. 7 comma 1 L.R. 8/04, dell’art. 8 comma 2 L.R. 26/06, dell’art. 3 L. 241/90, l’eccesso di potere per errore e travisamento dei presupposti, il difetto di istruttoria e di motivazione; l’ illogicità e irragionevolezza manifeste, la violazione dei principi di buon andamento e imparzialità , la disparità di trattamento e malgoverno: male avrebbe fatto l’amministrazione regionale a negare il parere di compatibilità sul presupposto dell’avvenuto esaurimento del fabbisogno sanitario a seguito del rilascio del parere favorevole n. 353/07, senza verificare in alcun modo il rilascio del titolo abilitativo edilizio per la realizzazione della struttura nè lo stato di avanzamento nella realizzazione di quest’ultima.
Il motivo è fondato.
In relazione ad esso va preliminarmente chiarito che le deduzioni svolte dalla ricorrente a pag. 4 della memoria difensiva depositata il 27.3.2012, pur se suggestive, non possono trovare ingresso in questa sede.
Con esse la società pretende la revoca – che assume ex lege vincolata- della deliberazione regionale n. 353/2007 (con cui la Regione ha espresso parere favorevole di compatibilità con il fabbisogno provinciale in relazione alla struttura realizzanda nel comune di Margherita di Savoia) sul presupposto che ne è decorso il termine di validità successivamente introdotto dalla novella dell’art. art. 7, co 2 bis, L.R. n.8/2004 che porterebbe alla sua inefficacia dopo il febbraio 2012.
Da tanto essa assume la illegittimità della delibera regionale n. 24/4475/ coor. del 7.10.2009 (con cui analogo parere di compatibilità le è stato negato, sulla presupposta esistenza del precedente parere n.353/2007, esaustivo di tutto il fabbisogno).
Tale argomentazione non può trovare ingresso in questa sede in primo luogo perchè essa si risolve in un motivo di doglianza nuovo, non indicato neppure implicitamente negli atti di ricorso (fondati su argomentazioni del tutto differenti), di cui non potrebbe che rilevarsi da un lato la tardività e dall’altro l’inammissibilità , in quanto dedotto con memoria non notificata alle controparti.
Ma anche a voler prescindere da tali rilevanti valutazioni di carattere processuale, l’argomentazione dedotta non potrebbe che essere disattesa anche nel merito, in quanto essa pretende di individuare in una circostanza postuma all’adozione dell’atto impugnato (in particolare l’inefficacia sopravvenuta del primo parere di compatibilità ), un motivo di sua illegittimità .
Tesi questa inaccoglibile perchè insanabilmente in contrasto con il pacifico principio di diritto, secondo cui la legittimità degli atti amministrativi va valutata in relazione allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della loro adozione, diventando irrilevanti (salvo che ai fini dell’applicazione dell’art. 21 octies L. n.241/90) mutamenti sopravvenuti.
In altri termini, la pretesa inefficacia sopravvenuta del parere regionale n. 353/2007 non può inficiare la legittimità dell’atto adottato quando tale inefficacia non si era ancora verificata.
Piuttosto al Collegio si impone di valutare – ed in questo risiede il punto nodale della controversia- se, già alla data di adozione del parere negativo da parte della Regione, il precedente parere regionale n.353/2007 poteva considerarsi inefficace o, comunque, oggetto di una necessaria (pur se non legislativamente prevista) istruttoria in ordine al suo stato di attuazione.
In ciò, infatti, si sostanzia il primo motivo di ricorso principale, con cui la società lamenta che la Regione abbia ritenuto operante, sostanzialmente sine die e senza limite alcuno, il precedente parere favorevole rilasciato per la realizzazione della RSA nel comune di Margherita di Savoia, senza verificare lo stato di attuazione del progetto a distanza di ben due anni dal rilascio del parere stesso.
E’ pacifico, infatti, che la Regione abbia negato il parere di compatibilità alla Società ricorrente, senza vagliare in alcun modo l’effettiva attuazione dell’ipotesi progettuale oggetto del parere n. 353/3007.
La disamina di tale motivo di ricorso – che il Collegio ritiene assorbente – presuppone l’attenta interpretazione del dato normativo testuale disciplinante l’efficacia del parere di compatibilità .
Esso è costituito dall’art. 7, co 2 bis L.R. 8/2004 che testualmente recita “2 bis. Il parere di compatibilità di cui al comma 2 ha validità biennale a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge. Scaduto tale termine, qualora il soggetto interessato non abbia fatto richiesta d’autorizzazione all’esercizio alla Regione o all’amministrazione comunale, con determinazione del dirigente del servizio competente si procede alla revoca, previa diffida ai sensi di legge, del parere di compatibilità e alla contestuale notifica dell’atto all’amministrazione comunale che ha avviato la richiesta”.
Senonchè tale norma – che pone un chiaro limite temporale all’efficacia dei pareri regionali di compatibilità , al chiaro fine di evitare “prenotazioni” sine die di posti letto, senza controllo alcuno sull’effettiva realizzazione delle strutture sanitarie deputate a soddisfare il fabbisogno sanitario – è stata introdotta con dall’articolo 4 della L.R. n. 4 del 25 febbraio 2010, cioè in data successiva all’adozione del parere negativo impugnato.
E’ evidente, dunque, che di essa non ha potuto tener conto la Regione, nell’adozione del parere negativo contestato.
Infatti, la rilevata posteriore introduzione normativa di un termine di validità (rectius: di efficacia) del parere di compatibilità rende edotti che alla data del rilascio del parere negativo del 2009 non era previsto alcun controllo sullo stato di attuazione delle strutture in precedenza destinatarie di parere favorevole.
Nel contempo la novella lascia chiaramente intendere che il legislatore ha sentito l’esigenza di evitare che si potesse indurre un irragionevole “immobilismo” del sistema sanitario, quale quello che ne sarebbe derivato se ai pareri si fosse attribuita efficacia illimitata ed incondizionata nel tempo, del tutto prescindendosi dallo stato di attuazione delle strutture sanitarie oggetto degli stessi.
Tale esigenza di intrinseca razionalità dell’ordinamento non può non permeare il dato normativo previgente (che pur non contemplava un termine di efficacia per i pareri di compatibilità ), salvo a voler giungere alla conclusione – decisamente incongruente con canoni di logica, oltre che di efficace gestione del servizio sanitario – che, prima della novella:
– il sistema normativo in materia era ancorato ad un dato meramente formale, del tutto svincolato dalla verifica dello stato attuativo delle strutture sanitarie di cui si chiedeva l’autorizzazione;
– era, cioè, un sistema normativo inidoneo a garantire l’effettiva soddisfazione del fabbisogno sanitario, arrestandosi alla fase della mera verifica cartolare della sua saturazione.
Laddove, infatti, si dovesse ritenere – così come ha fatto implicitamente l’amministrazione regionale con l’impugnato parere negativo del 2009- che i pareri di compatibilità rilasciati prima della novella potessero operare sine die, indipendentemente dalla effettiva realizzazione delle strutture oggetto degli stessi, si giungerebbe ad affermare – come ha già evidenziato la Sezione con la sentenza parziale non definitiva n. 1347/2011- che la effettiva soddisfazione del fabbisogno provinciale è dato recessivo e quasi ininfluente.
In altri termini il Collegio intende chiarire che, se è vero che prima della novella del 2010 non era individuabile un termine predeterminato di efficacia dei pareri, questi non potevano neppure ritenersi dotati di efficacia illimitata nel tempo, con un verosimile effetto di “prenotazione” a tempo indeterminato sul fabbisogno sanitario.
Le argomentazioni appena esposte impongono di concludere:
– che la novella normativa può definirsi ispirata da un principio di diritto di cui essa rappresenta l’attuazione in termini non innovativi ma ricognitivi;
– che, benchè le previsioni puntuali in essa contemplate (cioè il termine biennale di validità ) non possano rappresentare parametro di legittimità dei pareri rilasciati prima della modifica normativa, tuttavia, esigenze di coerenza e ragionevolezza dell’ordinamento sanitario regionale, impongono di ritenere che l’amministrazione regionale, pur prima della introduzione della novella, dovesse verificare, in fase istruttoria delle nuove istanze, lo stato di attuazione di quelli già rilasciati, esaustivi del fabbisogno provinciale e per ciò preclusivi.
Dunque, il precipitato logico della corretta interpretazione del dato normativo ante novella è da individuarsi nel principio di diritto, coerente con i canoni della buona amministrazione e ragionevolezza, secondo cui l’amministrazione regionale, anche prima della novella dell’art. 7 L. R. n. 8/2004 – che ha introdotto il termine biennale di validità – doveva, comunque, valutare, in sede di diniego di un parere di compatibilità determinato dalla saturazione del fabbisogno sanitario in ragione di un pregresso parere positivo di compatibilità (ipotesi ricorrente nel caso di specie), lo stato di attuazione della struttura destinataria del precedentemente parere favorevole (con ciò valutando se il parere fosse stato seguito dall’effettivo rilascio dell’autorizzazione comunale, nonchè lo stato della pratica edilizia finalizzata alla realizzazione della struttura, l’eventuale stato di avanzamento dei lavori di esecuzione, comparando i presumibili tempi di realizzazione delle due strutture), giungendo a far uso dei propri poteri di autotutela decisoria avverso il parere pregresso, laddove avesse verificato che lo stato attuativo della struttura fosse incompatibile con un pronto ed effettivo soddisfacimento del fabbisogno sanitario.
Tale ipotesi senz’altro ricorre nel caso sottoposto all’esame del Collegio, in cui con l’istruttoria è stato verificato lo stato di (in)attuazione del progetto afferente al comune di Margherita di Savoia e si è accertato che, al momento, la struttura è così lontana dall’edificazione che non solo l’area non era stata, alla data della verificazione, ancora cantierizzata, ma non era stato neppure richiesto il relativo titolo edilizio.
Il negato parere di compatibilità del 7.10.2009 prot. 24/4475/coord. della Regione Puglia, in ragione, dunque, della fondatezza del primo motivo del ricorso introduttivo va annullato per difetto di istruttoria inerente allo stato di attuazione della struttura oggetto del pregresso parere n.353/2007.
Gli ulteriori motivi di ricorso proposti con il ricorso principale e con quello per motivi aggiunti vanno dichiarati assorbiti, stante la portata pienamente satisfattiva per l’interesse della ricorrente dell’accoglimento del surrichiamato primo motivo di ricorso.
Ritiene il Collegio di dover dettare le misure attuative della sentenza ai sensi dei quanto previsto dall’art. 34, comma 1, lett. c) c.p.a.
A fini conformativi dell’operato dell’amministrazione regionale ed in ragione del consueto apporto collaborativo di questo Tar con le amministrazioni soggette alla sua giurisdizione, nonchè per evitare futuro contenzioso, il Collegio non può esimersi dal chiarire che, alla luce della normativa sopravvenuta (art. 7, co 2 bis L.R. 8/2004) – divenuta ormai applicabile- il pregresso parere n.353/2007 ha perso ogni efficacia, sicchè, in sede di riedizione del potere amministrativo conseguente all’annullamento del negato parere di compatibilità del 7.10.2009 prot. 24/4475/coord., l’amministrazione regionale dovrà tenere conto della sopravvenuta non completa soddisfazione del fabbisogno sanitario relativo alle RSA nella provincia BAT.
L’amministrazione regionale, peraltro, dovrà pronunciare sull’istanza della parte ricorrente con assoluta sollecitudine, posto che la società richiedente ha già atteso ben oltre il termine normativamente previsto per il rilascio dello stesso.
Le spese, stante la novità della questione esaminata e la mancanza di precedenti giurisprudenziali in merito, possono essere compensate tra tutte le parti (art. 26 c.p.a.) ad eccezione di quelle di verificazione (liquidate in dispositivo con statuizione contestuale da qualificarsi quale decreto collegiale) che vengono poste a carico del Comune di Margherita di Savoia e della Regione Puglia in ragione della soccombenza.
Le emergenze istruttorie hanno evidenziato, peraltro, che il comune di Margherita di Savoia ha espletato una gara per la realizzazione di una casa di cura e riposo, trasmettendo alla Regione Puglia, in relazione alla stessa struttura, una richiesta di parere di compatibilità per una RSA.
E’ emerso, peraltro, che, benchè la struttura in questione rispondesse ab initio a requisiti tipologici propri di una RSA e non di una casa di cura e riposo (sulla cui differenza vedasi la compiuta disamina effettuata nel ricorso per m.a. alle pagg. 6-9), la stessa non fosse dotata delle necessarie relazioni di accompagnamento all’elaborato progettuale (v. verificazione di ufficio e perizia di parte ricorrente a firma Andriani).
Tali emergenze, ben evidenziate nella relazione del verificatore, inducono il Collegio a trasmettere gli atti al sig. Procuratore della Corte dei Conti sede, per le valutazioni di sua competenza, tenuto conto del fatto che oltre alle irregolarità riscontrate in fase di affidamento, l’opera non risulta, a distanza di svariati anni, neppure cantierizzata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il primo motivo del ricorso principale e per l’effetto annulla il parere negativo di compatibilità del 7.10.2009 prot. 24/4475/coord della Regione Puglia, Settore Programmazione e Gestione Sanitaria presso l’Assessorato regionale alle Politiche della Salute.
Dichiara assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso.
Compensa le spese di lite tra tutte le parti ad eccezione di quelle di verificazione che liquida in Euro 2200,00 (di cui 2000,00 per onorario e la restante parte per spese), che vengono poste a carico del Comune di Margherita di Savoia e della Regione Puglia in solido.
Dispone la trasmissione degli atti al sig. Procuratore della Corte dei Conti sede, per le valutazioni di sua competenza, per come evidenziato in parte motiva.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore