- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Procedura negoziata per l’affidamento triennale del servizio di tesoreria – Irregolarità formali nella formulazione dell’offerta – Favor partecipationis – Conseguenze
2. Contratti pubblici – Gara – Bando – Previsione di sottoscrizione in ciascuna pagina del bando e dello schema di convenzione – Mancanza di comminatoria di esclusione – Conseguenze

1. In tema di procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, le eventuali irregolarità meramente formali delle offerte non determinano l’esclusione dalla procedura, dovendo trovare applicazione il principio generale del favor partecipationis. In forza di tale principio, invero, l’inosservanza delle clausole del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della stazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti. Non può, pertanto, procedersi all’esclusione del concorrente, per mancata osservanza di una determinata formalità , ove l’osservanza della stessa non sia prevista espressamente a pena di esclusione dalla lex specialis. 2. In assenza di una clausola espulsiva, non può essere esclusa dalla gara la concorrente che non abbia soddisfatto la richiesta della lex specialis di allegare all’offerta il bando e il capitolato speciale sottoscritti in ciascuna pagina. Infatti siffatto adempimento si connota per eccessivo formalismo, non giustificandosi l’esclusione, considerato che era prescritta dal bando – in tal caso a pena di esclusione – anche l’allegazione di una dichiarazione di accettazione integrale dei contenuti del bando e del capitolato (nella specie, regolarmente prodotta dall’interessata).

N. 00379/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00658/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 658 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Banca Nazionale del Lavoro s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Petrarota in Bari, via Tommaso Fiore, 62;

contro
Istituto Autonomo Case Popolari di Foggia, rappresentato e difeso dall’avv. Emanuele Tomasicchio, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Silvio Dodaro in Bari, via Abbrescia, 83/B;

nei confronti di
Banca Popolare Pugliese, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Malena e Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Amendola, 170/5;

per l’annullamento
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di cui al verbale del 9 febbraio 2011, con il quale è stato affidato alla Banca Popolare Pugliese il servizio di tesoreria dell’Istituto Autonomo Case Popolari di Foggia per la durata di tre anni, nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;
della nota prot. 5139/11 del 29 marzo 2011, di conferma dell’aggiudicazione alla Banca Popolare Pugliese;
della delibera del Commissario straordinario dell’Istituto Autonomo Case Popolari di Foggia del 7 aprile 2011, recante l’aggiudicazione definitiva del servizio di tesoreria alla Banca Popolare Pugliese, e del contratto eventualmente stipulato;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Autonomo Case Popolari di Foggia e della Banca Popolare Pugliese;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Daniela Lovicario (per delega di Angelo Clarizia), Emanuele Tomasicchio, Giuseppe De Candia (per delega di Angelo Vantaggiato);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. impugna gli atti in epigrafe, relativi alla procedura negoziata indetta dall’Istituto Autonomo Case Popolari di Foggia (in seguito alla procedura aperta andata deserta) per l’affidamento triennale del servizio di tesoreria, di valore stimato pari ad euro 75.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Migliore offerente è risultata la Banca Popolare Pugliese, con il punteggio complessivo di 97. La ricorrente, seconda classificata con il punteggio complessivo di 51,56, impugna l’aggiudicazione definitiva e tutti gli atti della procedura, deducendo violazione degli artt. 4 e 8 del disciplinare di gara, violazione del principio di determinatezza dell’offerta ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria e sviamento, in quanto:
1) l’aggiudicataria non avrebbe allegato alla domanda di partecipazione il bando e lo schema di convenzione, in copia sottoscritta su ogni pagina in segno di accettazione;
2) l’aggiudicataria avrebbe prodotto una dichiarazione (sul modello dell’Allegato B al bando di gara) priva dell’indicazione delle attività che essa può svolgere, secondo le risultanze del certificato camerale;
3) l’aggiudicataria avrebbe presentato un’offerta economica incompleta, priva della specificazione del tasso passivo sui mutui eventualmente richiesti dall’Istituto (voce per la quale la commissione di gara avrebbe illegittimamente attribuito il punteggio zero ad entrambe le concorrenti, ritenendo di non poter effettuare la relativa comparazione);
4) la procura conferita dall’aggiudicataria al sig. Stefano Invidia, firmatario dell’offerta nella gara controversa, sarebbe generica ed insufficiente, in quanto non individuerebbe la specifica procedura nella quale è destinata a produrre effetti.
Si sono costituiti l’Istituto Autonomo Case Popolari di Foggia e la Banca Popolare Pugliese, depositando documentazione e chiedendo il rigetto del gravame.
L’istanza cautelare è stata respinta da questa Sezione, con le ordinanze n. 375 del 21 aprile 2011 e n. 400 del 5 maggio 2011, la seconda delle quali confermata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2424 del 7 giugno 2011.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 25 gennaio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. E’ impugnata l’aggiudicazione definitiva del servizio triennale di tesoreria alla Banca Popolare Pugliese, disposta dall’Istituto Autonomo Case Popolari di Foggia con deliberazione commissariale del 7 aprile 2011, all’esito della procedura negoziata cui hanno partecipato i due istituti di credito contrapposti nella presente giudizio.
La ricorrente Banca Nazionale del Lavoro s.p.a., seconda classificata, contesta sotto diversi profili la mancata esclusione dell’aggiudicataria Banca Popolare Pugliese.
2. Il ricorso è infondato, per le ragioni già sommariamente espresse nella fase cautelare.
Dalle asserite irregolarità formali nell’offerta della Banca Popolare Pugliese non poteva, infatti, discendere la conseguenza dell’esclusione, avuto riguardo alla formulazione letterale del bando di gara ed al principio generale del favor partecipationis.
2.1. Seguendo l’ordine di prospettazione della ricorrente, va innanzitutto respinta la prima censura, con la quale si lamenta che all’offerta dell’aggiudicataria non risulterebbero accluse la copie del bando e dello schema di convenzione, sottoscritte in calce ad ogni pagina per accettazione.
In realtà , l’art. 4 del disciplinare di gara stabiliva che la domanda di partecipazione dovesse contenere a pena d’esclusione, tra l’altro, la dichiarazione di “¦ accettazione incondizionata ed integrale del bando di gara e dello schema di convenzione per la gestione del servizio di tesoreria”, dichiarazione che la società aggiudicataria ha regolarmente reso, in uno con le altre elencate nel disciplinare ed attinenti al possesso dei requisiti generali e speciali di ammissione.
In nessuna parte del disciplinare si oneravano i concorrenti, a pena d’esclusione, di sottoscrivere per accettazione tutte le pagine del bando e dello schema di convenzione.
Alla pagina 4 dell’Allegato B al bando di gara vi era, in effetti, l’invito ad allegare copia del bando e copia dello schema di convenzione, entrambe firmate in ogni pagina per accettazione, ma tanto non era prescritto esplicitamente a pena d’esclusione. Viceversa, a metà della stessa pagina 4 dell’Allegato B, si avvertivano i concorrenti dell’obbligo di allegare alla dichiarazione la fotocopia del documento d’identità del dichiarante, stavolta espressamente a pena d’esclusione.
Ne discende a contrario che la sottoscrizione integrale del testo del bando e dello schema di convenzione non era un adempimento imposto a pena d’inammissibilità dell’offerta, anche in considerazione del fatto che la loro accettazione incondizionata costituiva comunque oggetto dell’autonoma dichiarazione sottoscritta dagli offerenti (in questo senso, su fattispecie simile: TAR Lazio, sez. I, 24 novembre 2010 n. 34864).
Per tale parte, dunque, il ricorso è infondato.
2.2. Uguale sorte merita il secondo motivo, con il quale la ricorrente afferma che l’aggiudicataria, nel dichiarare di essere iscritta alla C.C.I.A.A., non avrebbe indicato le attività che essa può svolgere.
La difesa della Banca Popolare Pugliese ha infatti prodotto copia della dichiarazione allegata all’offerta (doc. 2, depositato il 18 aprile 2011), ove si attesta l’iscrizione al registro delle imprese presso la C.C.I.A.A. di Lecce “per le attività oggetto della gara” ed il possesso dell’autorizzazione a svolgere l’attività bancaria, ai sensi dell’art. 10 del d.lgs. n. 385 del 1993.
E’ stata così pienamente soddisfatta la prescrizione del disciplinare di gara, alla quale non possono attribuirsi ulteriori significati di carattere prettamente formalistico, come pretenderebbe parte ricorrente.
2.3. Con il terzo motivo, la ricorrente afferma che l’offerta economica della Banca Popolare Pugliese sarebbe incompleta, nella parte riguardante il tasso passivo da praticare all’Istituto sui mutui eventualmente richiesti. Per tale voce, inoltre, la commissione di gara avrebbe ingiustamente deciso di non attribuire alcun punteggio ad entrambe le concorrenti, ritenendo di non poter effettuare la relativa comparazione.
Quanto al primo aspetto, deve rilevarsi che l’aggiudicataria ha specificato per relationem il tasso offerto, nei termini seguenti: “Tasso massimo definito periodicamente dal Ministero per i mutui pubblici così come rilevato da Il Sole 24 Ore al momento della contrazione del finanziamento” (cfr. tabella in calce all’Allegato D). In tale parte, l’offerta economica era quantomeno determinabile, con rinvio ai provvedimenti periodicamente emanati dal Ministero dell’Economia, e l’Amministrazione non poteva in alcun modo disporre l’esclusione della società controinteressata.
La doglianza è viceversa inammissibile rispetto all’assegnazione del sub-punteggio. La Banca Popolare Pugliese non ha ottenuto punti per la voce dei tassi d’interesse sui mutui passivi; la ricorrente avrebbe potuto ottenere, al massimo, tre punti per tale voce (ai sensi dell’art. 8 del disciplinare di gara), ma ciò non avrebbe prodotto effetti sulla graduatoria finale, essendo il divario tra le due concorrenti pari ad oltre 45 punti.
Anche il terzo motivo, per quanto detto, è respinto.
2.4. Infine, è infondata la quarta censura, introdotta dalla ricorrente con i secondi motivi aggiunti e relativa al presunto difetto di procura del sig. Stefano Invidia, firmatario dell’offerta della Banca Popolare Pugliese.
Dallo stesso estratto notarile del 25 maggio 2009 prodotto in giudizio da parte ricorrente, si evince che il consiglio d’amministrazione dell’istituto di credito ha autorizzato il presidente, ai sensi dell’art. 47 dello statuto societario, a conferire procura speciale al sig. Stefano Invidia affinchè “¦ rappresenti ad ogni effetto la Banca ed il suo Presidente innanzi alle Aziende Unità Sanitarie Locali, Scuole, Comuni ed altri Enti pubblici per rendere qualsiasi dichiarazione utile o opportuna, anche di tipo negoziale, nonchè per sottoscrivere tutti gli atti correlati e conseguenti (ivi comprese eventuali convenzioni) in nome e per conto della Banca, nell’ambito delle gare per l’affidamento del servizio di tesoreria e/o cassa dei predetti Enti¦”.
Non sussiste il difetto di rappresentanza, stando al chiaro tenore letterale ed all’ampiezza della procura così conferita.
3. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dell’Istituto Autonomo Case Popolari di Foggia e della Banca Popolare Pugliese, a ciascuno nella misura di euro 5.000,00 (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario