- Camera Amministrativa

1. Giustizia e processo – Contratti pubblici – Indizione trattativa privata in via d’urgenza – Impugnazione utilizzo modalità scelta contraente – Impresa partecipante alla gara – Difetto d’interesse – Ragioni

2. Giustizia e Processo – Contratti Pubblici – Sospensione procedura di gara in sede cautelare – Proroga contratto – Divieto rinnovo tacito – Indizione trattativa privata d’urgenza – Legittimità – Obbligo motivazione – Insussistenza

1. Sono inammissibili per difetto d’interesse le censure proposte da un’impresa partecipante ad una gara a trattativa privata in via d’urgenza, nel caso in cui la stessa impresa, da un lato, abbia posto a base di tali censure la contestazione dell’utilizzo di siffatto strumento di scelta del contraente, per difetto delle condizioni legittimanti la scelta del tipo di gara, e, dall’altro, abbia presentato domanda di partecipazione alla gara medesima. Ciò in quanto gli operatori ammessi alla trattativa privata non subiscono, in ragione della scelta del metodo negoziato, un danno concreto ed attuale, considerato che la restrizione della concorrenza discendente dalla mancata pubblicazione di un bando di gara si risolve, per coloro che sono invitati alla procedura non formalizzata, in un vantaggio consistente nella maggiore possibilità di conseguire l’appalto (Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2009 n. 795).

2. Legittimamente l’Amministrazione decide di indire una procedura negoziata d’urgenza, per selezionare il gestore di un servizio fino alla conclusione del contenzioso pendente, anzichè disporre la proroga del contratto in essere, in base al principio del divieto di rinnovo dei contratti d’appalto scaduti, introdotto nel nostro ordinamento in termini perentori soltanto con l’art. 23 della legge n. 62 del 2005, norma avente valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento (Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6462). Cosicchè anche laddove una limitata possibilità di proroga sia consentita dalla lex specialis o in ragione di circostanze eccezionali non imputabili all’Amministrazione, quest’ultima può comunque liberamente optare per l’indizione della gara, senza onere di particolare motivazione (così Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011 n. 6194).

N. 00232/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01565/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1565 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Auxilium soc. coop. sociale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia e Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Amendola, 166/5;

contro
U.T.G. – Prefettura di Bari, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;
Ministero dell’Interno;

nei confronti di
Consorzio Connecting People, non costituito;

e con l’intervento di
ad opponendum:
Consorzio Sisifo – Consorzio di cooperative sociali, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Pulitati e Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, piazza Garibaldi, 23;

per l’annullamento
– della nota della Prefettura di Bari del 22 agosto 2011, prot. n. 425/C/S.G.;
– della lettera d’invito prot. n. 429/C/S.G. del 23 agosto 2011, avente ad oggetto la trattativa privata per l’affidamento del servizio di gestione del centro di accoglienza per richiedenti asilo di Bari – Palese, per il periodo dal 16 settembre 2011 al 31 dicembre 2011;
– del provvedimento, di estremi e contenuto sconosciuti, ove esistente, con il quale l’Amministrazione si è determinata a svolgere la trattativa privata per l’affidamento del servizio;
– di tutti gli atti e provvedimenti prodromici, connessi o comunque correlati, tra cui la nota prot. 6659 del 19 agosto 2011 del Ministero dell’Interno – Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Prefettura di Bari e del Consorzio Sisifo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Felice Eugenio Lorusso, Walter Campanile e Luigi D’Ambrosio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con avviso pubblico del 30 settembre 2010, la Prefettura di Bari ha indetto una procedura aperta per l’affidamento triennale della gestione del centro di accoglienza per richiedenti asilo di Bari – Palese, con importo complessivo presunto pari ad euro 18.950.000, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con provvedimento del 14 aprile 2011, l’appalto è stato definitivamente aggiudicato al Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S.; seconda classificata è risultata l’odierna ricorrente Auxilium soc. coop., che gestiva il servizio in regime di proroga e che ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi a questo Tribunale con ricorso iscritto al numero di registro generale 1053 del 2011.
L’istanza di sospensiva, respinta da questa Sezione con ordinanza n. 600 del 7 luglio 2011, è stata accolta in appello dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 3458 del 29 luglio 2011.
In seguito alla sospensione della gara per l’affidamento triennale, la Prefettura di Bari ha dapprima comunicato alla Auxilium soc. coop., con lettera del 5 agosto 2011, l’intenzione di procedere ad un’ulteriore proroga del rapporto convenzionale in atto fino alla fine del 2011, con condizioni economiche da rinegoziare, ai fini della riduzione del corrispettivo giornaliero pro-capite; poi, con lettera del 22 agosto 2011, ha comunicato alla stessa società di aver intenzione di indire una trattativa privata in via d’urgenza per l’affidamento del servizio fino alla fine del 2011, circoscrivendo la proroga alla scadenza del 15 settembre 2011.
La procedura negoziata al massimo ribasso, per il periodo dal 16 settembre 2011 al 31 dicembre 2011, è stata indetta dalla Prefettura di Bari con lettera d’invito prot. n. 429/C/S.G. del 23 agosto 2011, che la Auxilium soc. coop. impugna affidandosi ai seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità , eccesso di potere per carenza dei presupposti, illogicità , difetto di motivazione e sviamento: difetterebbero i presupposti individuati in modo tassativo dal legislatore per il ricorso alla trattativa privata senza previa pubblicazione del bando;
2) violazione degli artt. 11 e 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, violazione del principio di buona fede e dell’affidamento, eccesso di potere per illogicità , irragionevolezza, carenza di motivazione e di presupposti, contraddittorietà e sviamento: l’Amministrazione avrebbe indotto la ricorrente a confidare nell’ulteriore proroga del rapporto e poi avrebbe contraddittoriamente mutato le proprie intenzioni, senza adeguata giustificazione;
3) violazione degli artt. 2 e 70 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi di buon andamento e proporzionalità ed eccesso di potere per carenza dei presupposti: il brevissimo termine di sei giorni, previsto dalla Prefettura per la presentazione delle offerte, sarebbe illegittimo e privo di adeguata giustificazione, non sussistendo effettive ragioni d’urgenza.
Si è costituita la Prefettura di Bari, chiedendo il rigetto dell’impugnativa.
Ha notificato atto d’intervento ad opponendum il Consorzio Sisifo, in qualità di partecipante alla procedura negoziata.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione 8 settembre 2011 n. 719.
La ricorrente, venuta a conoscenza della nota prot. 6659 del 19 agosto 2011 del Ministero dell’Interno (depositata in giudizio dall’Avvocatura dello Stato e contenente istruzioni alla Prefettura di Bari sulla procedura da attuare per l’affidamento in via transitoria del servizio), ne chiede l’annullamento con motivi aggiunti, deducendo a tal fine:
4) violazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per carenza dei presupposti, illogicità , difetto di motivazione e sviamento: la nota ministeriale non indicherebbe le specifiche ragioni di opportunità ed urgenza, idonee a legittimare il ricorso alla trattativa privata senza previa pubblicazione del bando;
5) violazione del principio di buona fede e dell’affidamento, eccesso di potere per illogicità , irragionevolezza, carenza dei presupposti, contraddittorietà e sviamento: la lettura della nota ministeriale rafforzerebbe le censure già dedotte avverso la lettera d’invito, poichè le esigenze di risparmio di spesa potevano essere perseguite anche attraverso la proroga della rapporto in essere con la ricorrente, previa rinegoziazione della tariffa giornaliera.
Alla camera di consiglio del 21 dicembre, fissata per la trattazione della nuova istanza cautelare, le parti hanno concordato il rinvio al merito, alla pubblica udienza del giorno 11 gennaio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Con le censure rubricate ai numeri 1), 3), 4) e 5), la cooperativa ricorrente contesta la sussistenza dei presupposti per l’utilizzo, da parte della Prefettura di Bari, della procedura negoziata urgente al fine di affidare la gestione del centro di accoglienza fino al termine del 2011, nell’attesa della conclusione del contenzioso insorto in ordine alla gara per l’affidamento triennale del servizio.
I motivi, che possono qui essere affrontati unitariamente, sono inammissibili.
Nella fattispecie, infatti, la stessa ricorrente ammette di essere stata invitata e di aver partecipato alla procedura negoziata.
Secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, cui di recente ha avuto modo di aderire anche questa Sezione, sono inammissibili per difetto d’interesse le censure proposte da un’impresa partecipante ad una gara a trattativa privata, nel caso in cui la stessa impresa, da un lato, abbia posto a base di tali censure la contestazione dell’utilizzo di siffatto strumento di scelta del contraente, per difetto delle condizioni legittimanti la scelta del tipo di gara, e, dall’altro, abbia presentato domanda di partecipazione alla gara medesima (così, tra molte, Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2009 n. 795; TAR Lazio, sez. II, 24 febbraio 2010 n. 3003; TAR Puglia, Bari, sez. I, 28 aprile 2010 n. 1509; Id., sez. I, 5 gennaio 2005 n. 4).
Gli operatori ammessi alla trattativa privata non subiscono, in ragione della scelta del metodo negoziato, un danno concreto ed attuale, considerato che la restrizione della concorrenza discendente dalla mancata pubblicazione di un bando di gara si risolve, per coloro che sono invitati alla procedura non formalizzata, in un vantaggio consistente nella maggiore possibilità di conseguire l’appalto.
Tanto vale anche per la contestata brevità del termine assegnato dall’Amministrazione per la presentazione delle offerte, che non ha impedito alla ricorrente di presentare la propria offerta economica (tenuto conto che, in concreto, la procedura qui impugnata si è svolta con modalità di massima semplificazione, secondo il criterio del massimo ribasso sul corrispettivo unitario a base d’asta, e gli offerenti non erano tenuti a predisporre un progetto tecnico per la conduzione del centro di accoglienza).
2. E’ viceversa infondato il motivo rubricato al numero 2), con cui la cooperativa ricorrente lamenta violazione degli artt. 11 e 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, nonchè violazione del legittimo affidamento ed eccesso di potere sotto molteplici profili.
A suo dire, l’Amministrazione avrebbe assunto nel volgere di poche settimane un contegno contraddittorio, inducendola a confidare nell’ulteriore prolungamento del rapporto in essere (già in regime di proroga), per poi mutare improvvisamente le proprie intenzioni, senza darne adeguata giustificazione.
In contrario, va rilevato che la Prefettura di Bari, con la richiamata lettera del 5 agosto 2011, aveva semplicemente manifestato alla ricorrente la possibilità di procedere ad un’ulteriore proroga del rapporto convenzionale in atto, fino alla fine del 2011, rinviando a successivi incontri per la rideterminazione del corrispettivo giornaliero e riservandosi di considerare le istruzioni eventualmente impartite al riguardo dal Ministero dell’Interno.
Tuttavia, re melius perpensa, la Prefettura ha poi legittimamente deliberato di indire una procedura negoziata d’urgenza, per selezionare il gestore del centro di accoglienza fino alla conclusione del contenzioso pendente in relazione alla gara per l’affidamento triennale.
A fronte di ciò, nessuna aspettativa meritevole di tutela poteva radicarsi in capo all’affidatario in corso, che continuava a gestire il servizio in regime di proroga.
Al riguardo, il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dal costante orientamento della giurisprudenza, secondo cui il principio del divieto di rinnovo dei contratti d’appalto scaduti, introdotto nel nostro ordinamento in termini perentori soltanto con l’art. 23 della legge n. 62 del 2005, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento (Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6462), cosicchè anche laddove una limitata possibilità di proroga sia consentita dalla lex specialis o in ragione di circostanze eccezionali non imputabili all’Amministrazione, quest’ultima può comunque liberamente optare per l’indizione della gara, senza onere di particolare motivazione (così Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011 n. 6194).
Del resto, è ormai pacifico che il divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici esprime un principio generale del diritto comunitario, attuativo di un vincolo discendente dal Trattato che, in quanto tale, opera per la generalità delle procedure e prevale sulle contrapposte istanze dei soggetti interessati al rinnovo o alla proroga in via diretta del rapporto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2011 n. 2151).
Ne consegue che l’operato della Prefettura di Bari è, sotto tale profilo, esente da censure, perchè essa ha applicato la regola ordinaria, che prevede l’esperimento della procedura di evidenza pubblica al cessare del contratto in corso, e che tale determinazione non è viziata da eccesso di potere.
Nè si può configurare, nella fattispecie, l’esercizio del potere di autotutela (delle cui regole garantistiche la ricorrente denuncia la violazione), poichè la Prefettura si era limitata ad avviare una trattativa con la stessa ricorrente, per la rinegoziazione del corrispettivo d’appalto e la proroga fino al 31 dicembre 2011, senza tuttavia assumere determinazioni o impegni preliminari. Non vi è stata, pertanto, revoca del precedente affidamento diretto.
3. In conclusione, il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore della Prefettura di Bari e del Consorzio Sisifo – Consorzio di cooperative sociali, a ciascuno nella misura di euro 3.000 (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario