1. Contratti pubblici – Requisiti di partecipazione procedura selettiva – Fatturato – Definizione


2. Contratti pubblici – Requisiti di partecipazione procedura selettiva – Fatturato – Globale e specifico – Individuazione


3. – Contratti pubblici – Giustizia e processo – Clausola lex specialis preclusiva della partecipazione – Chiara e immediatamente percepibile – Impugnazione entro termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione – Necessità  – Conseguenze  


4. – Contratti pubblici – Giustizia e processo – Legittimità  provvedimento espulsivo dalla gara – Difetto di legittimazione ad agire

1. Tra i requisiti di partecipazione di un’impresa, individuati in sede di procedura selettiva, il c.d. “fatturato”coincide sostanzialmente con l'”ammontare complessivo dei corrispettivi dovuti al cedente o prestatore secondo le condizioni contrattuali”, di cui all’art. 13 del d.P.R. n. 633/1972, ovvero”al volume d’affari del contribuente”, risultante dalle operazioni registrate o soggette a registrazione con riferimento ad un anno solare, di cui all’art. 20 del medesimo decreto.


2. Il fatturato c.d. “specifico” non può che riferirsi a una species appartenente al medesimo genus “fatturato”. Donde è infondata la tesi secondo cui, ai fini della  partecipazione alla gara, il fatturato globale si riferirebbe all’insieme delle imposte di cui una concessionaria cura la riscossione, e quello “specifico” si riferirebbe all’ammontare dell’aggio (o compenso) dovuto al concessionario per l’espletato servizio.


3. E’ tardiva l’impugnazione di una clausola della lex specialis preclusiva, in modo chiaro ed immediatamente percepibile, dell’ammissione dell’interessata alla selezione (i.e.: ricorrente esclusa dalla gara), ove non proposta nel termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del disciplinare di gara (Consiglio di Stato, Ad. plen., 29 gennaio 2003 n. 1).


4. Esclusa l’illegittimità   del provvedimento espulsivo dalla gara della ricorrente, viene meno la legittimazione di quest’ultima a contestare la procedura selettiva (Consiglio di Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4), per cui le restanti censure, anche contenute nei motivi aggiunti, sono inammissibili. 
 
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Vedi Cons. di Stato, sez. V,  sentenza 14 settembre 2012 n. 4889 – 2012; ric. n. 103 – 2012
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N. 01619/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00790/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 790 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla GEMA S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Perrone, Maria Alessandra Sandulli, Enrico Follieri ed Ilde Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14; 

contro
Comune di Foggia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi d’Ambrosio e Michele Barbato, con domicilio eletto presso il primo in Bari, piazza Garibaldi, 23; 
Agenzia delle Entrate;
Agenzia delle Entrate – Direzione provinciale di Foggia;
Ministero dell’Economia e delle Finanze; 

nei confronti di
AIPA S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucio Riccardi, Maurizio Zoppolato e Marco Napoli, con domicilio eletto presso il primo in Bari, piazza Umberto, 32; 

per l’annullamento
del provvedimento di esclusione di cui alla determinazione dirigenziale n. 291 del giorno 11.4.2011, notificata con nota 14 aprile 2011;
del provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui alla determinazione dirigenziale n. 211 del 2011, notificata con nota del 4.4.2011;
di tutti gli atti relativi alla gara per l’affidamento del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione di tributi ed entrate comunali, di cui al bando pubblicato in G.U.C.E. 26.11.2010 e in G.U.R.I. 3.12.2010;
nonchè di tutti gli altri atti specificamente indicati in ricorso.
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foggia e della AIPA S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Enrico Follieri, Luigi d’Ambrosio e Marco Napoli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. La GEMA s.p.a. ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Foggia per l’affidamento del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità , dei diritti sulle pubbliche affissioni, dei canoni per affissioni dirette da parte dei privati, del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, della tassa rifiuti solidi urbani e dell’imposta comunale sugli immobili, nonchè del servizio di riscossione ordinaria e coattiva delle sanzioni amministrative per violazioni ai regolamenti comunali e al vigente codice della strada e di altre imposte ed entrate locali indicate nel capitolato speciale d’oneri.
Impugna il provvedimento di esclusione dalla stessa procedura (determinazione dirigenziale n. 291/2011) ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva (determinazione n. 211/2011) in favore della controinteressata AIPA s.p.a.
Il bando di gara fissava quale valore presuntivo del gettito, oggetto dell’affidamento, la somma di € 43.000.000,00 per una durata complessiva di 9 anni decorrenti dalla sottoscrizione della concessione con un aggio unico posto a base di gara pari all’11%.
L’art. 11 del disciplinare di gara richiedeva i seguenti requisiti economico-finanziari e tecnici:
G) aver realizzato negli ultimi tre esercizi (2007-2008-2009) un fatturato globale di impresa pari o superiore ad € 40.000.000,00 + IVA se dovuta;
H) aver realizzato negli ultimi tre esercizi (2007-2008-2009) un fatturato specifico globale nell’ambito di servizi analoghi a quelli oggetto di gara pari o superiore ad € 20.000.000,00 + IVA se dovuta;
I) avere in affidamento da almeno tre anni (2007-2008-2009), in via continuativa con regolarità  e puntualità  anche nei riversamenti all’Ente e senza essere incorsi in contestazioni per inadempienze, servizi di accertamento e riscossione di tributi ed entrate patrimoniali comunali, in almeno un Comune avente densità  demografica compresa nella fascia da oltre 100.000 a 500.000 abitanti (classe II).
Con successivi chiarimenti la Stazione appaltante precisava che il requisito relativo alla capacità  economica e finanziaria previsto dall’art. 11, lett. G), del disciplinare di gara relativamente al fatturato globale d’impresa doveva essere inteso quale “volume d’affari (gestione degli introiti)”.
Presentavano domanda di partecipazione tre ditte (GEMA s.p.a., SOGET s.p.a., AIPA s.p.a.).
La Commissione di gara ammetteva alla selezione le offerte presentate dalle ditte GEMA e AIPA per poi escludere successivamente la GEMA a seguito di un riesame in autotutela, per supposta irregolarità  delle certificazioni rilasciate dai Comuni di Foggia e di Sassari e dalla Provincia di Pistoia.
Nella seduta pubblica del 2 marzo 2011 il Seggio di gara riammetteva alla procedura di gara la GEMA e, in data 14 marzo 2011, valutate le offerte tecniche, attribuiva ad AIPA punti 70 e a GEMA punti 52,3, che, sommati ai punti delle offerte economiche rispettivamente formulate, ponevano AIPA al primo posto della graduatoria e GEMA al secondo.
Con determinazione dirigenziale n. 211/2011, infine, l’appalto veniva aggiudicato definitivamente alla AIPA e contestualmente, con determinazione dirigenziale n. 291/2011, veniva disposta l’esclusione della GEMA per carenza di dimostrazione dei requisiti economico-finanziari.
Secondo la ricorrente, tale determinazione espulsiva sarebbe illegittima poichè l’Amministrazione aveva chiarito che il requisito del fatturato globale di impresa pari ad € 40.000.000,00 nel triennio in considerazione doveva essere inteso come volume d’affari (gestione degli introiti). Rispetto ai gettiti (introiti) gestiti, la GEMA avrebbe ampiamente dimostrato il possesso del requisito atteso che l’insieme delle entrate comunali di Foggia di cui cura l’esazione supera € 100.000.000,00 (la ricorrente è infatti concessionaria del Comune di Foggia per questo servizio da trent’anni).
In definitiva, poichè in caso di ambiguità , oscurità  o non chiarezza delle clausole della lex specialis, le stesse devono essere interpretate nel modo meno restrittivo al fine di garantire la massima partecipazione, secondo la tesi attorea, l’esclusione risulterebbe, alla stregua di tali criteri, ingiustificata.
In ogni caso, anche laddove l’Amministrazione avesse voluto realmente pretendere, come requisito, un fatturato globale pari ad € 40.000.000,00, detta richiesta violerebbe il principio di proporzionalità  e adeguatezza, in quanto tale fatturato globale nel triennio sarebbe pari a ben 8 volte quello posto a base di gara.
L’interessata inoltre rileva che, per quanto concerne il requisito di cui alla lettera H) dell’art. 11 del disciplinare di gara, essa ha sviluppato ricavi nel triennio di importo superiore ai 20.000.000,00 di euro e pertanto detto motivo di esclusione è del tutto erroneo in punto di fatto.
Deduce poi la società  una serie di motivi (riguardanti la fideiussione definitiva e la valutazione del merito tecnico) diretti a contestare la partecipazione della AIPA e l’aggiudicazione in suo favore.
Infine la GEMA, in via subordinata, introduce censure per ottenere (strumentalmente) l’annullamento dell’intera procedura e la rinnovazione della gara.
In sintesi, il disciplinare di gara non conterrebbe un sistema di attribuzione dei punteggi articolato in una rete di sottocriteri sufficientemente dettagliata, circostanza che si correla ad una motivazione inadeguata e insufficiente dell’attribuzione dei punteggi; inoltre, la Commissione sarebbe composta in modo illegittimo poichè ne fa parte il dott. Taggio, Responsabile unico del procedimento e Dirigente del Settore fiscalità ; ciò in contrasto con l’art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (costituente principio generale applicabile anche in materia di concessione di servizi), codice cui l’Amministrazione si è altresì comunque autovincolata.
Sarebbe stato altresì violato il principio di segretezza nella conservazione dei plichi in quanto nei verbali di gara non sono riportate le cautele adottate dalla Commissione per la custodia della documentazione.
La ricorrente conclude chiedendo il risarcimento del danno in forma specifica, mediante l’annullamento dell’affidamento alla AIPA e l’aggiudicazione in suo favore, previa declaratoria d’inefficacia ex tunc del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more. In via subordinata domanda il ristoro per equivalente.
Con decreto cautelare n. 376/2011 è stata disposta la sospensione dei provvedimenti gravati con specifico riferimento all’escussione della cauzione provvisoria versata dalla ricorrente e alla stipulazione del contratto.
Si sono costituiti il Comune di Foggia e la controinteressata AIPA, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile e che venga comunque respinto.
L’istanza cautelare è stata poi rigettata da questa Sezione con ordinanza 4 maggio 2011 n. 401, per le seguenti ragioni:
“Ritenuto che, conformemente a quanto sancito nella nota di chiarimenti fornita dalla stazione appaltante, l’art. 11 del disciplinare di gara deve essere correttamente interpretato, relativamente al requisito del fatturato globale d’impresa nel senso di volume d’affari (i.e. gestione degli introiti); che, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, il requisito relativo al fatturato globale (€ 40.000.000,00 nell’ultimo triennio) non può ritenersi soddisfatto dagli introiti gestiti per conto del Comune di Foggia negli anni 2007 – 2008 – 2009 e quindi dal gettito complessivo dei tributi incassati, dovendosi viceversa aver riguardo all’aggio (o compenso del concessionario); che conseguentemente l’esclusione della ricorrente, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, appare legittima poichè la stessa non possiede un fatturato (inteso quale volume d’affari) pari a quello indicato nel disciplinare (rectius€ 40.000.000,00);
Considerato che, quanto alla censura relativa alla asserita sproporzione della clausola del disciplinare di gara in esame (art. 11), detta censura è tardiva poichè ha ad oggetto una clausola della lex specialis di gara relativa ad un requisito di partecipazione che andava impugnata nel termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del disciplinare di gara; che comunque detta clausola non appare sproporzionata se si tiene conto della circostanza che tra le caratteristiche della concessione per cui è causa figura l’obbligo, per il futuro aggiudicatario, di versare alla amministrazione ogni anno ed in ogni caso un minimo garantito non inferiore ad € 38.000.000,00 al netto dell’aggio; che, quanto all’affermazione di GEMA s.p.a. secondo cui la stessa avrebbe maturato nell’ultimo triennio un fatturato specifico pari ad oltre € 23.000.000,00, detta affermazione risulta smentita dalle risultanze dell’Agenzia delle Entrate;
Ritenuto infine che, alla stregua di Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, una volta accertata la legittimità  della esclusione di GEMA s.p.a., la stessa è priva di legittimazione ad impugnare gli esiti della procedura selettiva;
Ritenuto conseguentemente che non sussiste il presupposto cautelare del fumus boni iuris necessario per la concessione della misura cautelare richiesta”.
Il Consiglio di Stato, Sezione quinta, con ordinanza 7 giugno 2011 n. 2429 ha poi respinto il relativo appello, così motivando:
“Ritenuto che l’interpretazione data dall’Amministrazione con l’impugnata esclusione all’art. 11 del disciplinare, rispetto al requisito del fatturato globale d’impresa, si presenta immune da vizi, e questo tanto sul piano della lettera della lex specialis quanto su quello della ratio di tutela degli interessi pubblici della relativa previsione;
Considerato che il c.d. chiarimento del 22122010 non avrebbe potuto modificare il senso logico della disciplina di gara;
Rilevato che l’appellante appare priva anche del requisito del fatturato specifico, non risultando dimostrata la inutilizzabilità , ai relativi fini, della comunicazione dell’Agenzia delle Entrate sulla cui base l’Amministrazione si è determinata”.
Con motivi integrativi, depositati il 19 maggio 2011, la GEMA ha sviluppato le argomentazioni già  presenti nell’atto introduttivo del giudizio, sollevando rilievi in ordine al duplice requisito del fatturato (totale e specifico) e alle risultanze istruttorie scaturenti dai dati forniti dall’Agenzia delle Entrate.
Sulle conclusioni delle parti, all’udienza del 5 ottobre 2011 la causa è stata riservata per la decisione.
2. Le contestazioni mosse dalla ricorrente contro l’esclusione sono infondate.
L’articolo 11 del disciplinare di gara, nella parte in cui individua i requisiti di partecipazione nel “G) aver realizzato negli ultimi tre esercizi (2007-2008-2009) un fatturato globale di impresa pari o superiore ad € 40.000.000,00 + IVA se dovuta” e nel “H) aver realizzato negli ultimi tre esercizi (2007-2008-2009) un fatturato specifico globale nell’ambito di servizi analoghi a quelli oggetto di gara pari o superiore ad € 20.000.000,00 + IVA se dovuta”, si presenta del tutto chiaro e inequivoco.
Le locuzioni usate infatti assumono nel linguaggio comune e in quello giuridico-commerciale un significato privo di margini di ambiguità : esse indicano i ricavi e corrispondono a voci da iscrivere nella contabilità  dell’impresa (articolo 2425, lettera A), nn. 1 e 5). Con il termine atecnico “fatturato” viene altresì accentuata l’assoggettabilità  di tali entrate al regime fiscale e, in particolare, all’imposta sul valore aggiunto (in quanto percepiti nell’esercizio di un’attività  d’impresa, ex articoli 1, 3, 13 e 20 del d.p.r. 26 ottobre 1972 n. 633 e successive modificazioni). Il fatturato viene quindi sostanzialmente a coincidere con lo “ammontare complessivo dei corrispettivi dovuti al cedente o prestatore secondo le condizioni contrattuali”, di cui all’articolo 13 del d.p.r. n. 633/1972, ovvero “al volume d’affari del contribuente” risultante dalle operazioni registrate o soggette a registrazione con riferimento a un anno solare, di cui all’articolo 20 (nello stesso senso: Consiglio di Stato, Sez. V, 13 settembre 2005 n. 4706, per la quale “Le somme riscosse dai contribuenti, che l’esattore deve riversare all’ente concedente, non entrano nel “volume di affari” del concessionario esattore. Il volume di affari del concessionario è rappresentato unicamente dalle somme introitate per il servizio reso alle amministrazioni concedenti cioè dal corrispettivo per il servizio di riscossione dei tributi (dall’aggio)”).
La distinzione poi tra fatturato globale e specifico non può condurre ad alcun fraintendimento: il secondo non può che riferirsi a una species appartenente al medesimo genus “fatturato”. Non può perciò condividersi la tesi della società  ricorrente (anche se ritenuta plausibile, ad altri fini, dall’Ufficio Sanzioni dell’Autorità  per la vigilanza sui contratti pubblici nella nota 19 settembre 2011, prot. 93604/1/SOAS) per la quale il bando intendeva riferirsi con la lettera G) all’insieme delle imposte di cui la concessionaria cura la riscossione e con la lettera H) all’aggio.
La richiesta di requisiti riguardanti partitamente il fatturato globale e quello specifico (ordinariamente presente nei bandi di gara) trova ragione nel fenomeno abbastanza frequente (anche se invero non diffuso nel settore dei servizi di riscossione) dello svolgimento di plurime attività  economiche da parte del medesimo soggetto partecipante alle selezioni pubbliche.
Alla luce di tali premesse, che pongono in rilievo come in effetti la formulazione del bando non sollevasse dubbi seri e consistenti, si deve ribadire che, come già  osservato il Consiglio di Stato in sede cautelare, i chiarimenti forniti (pur con un’infelice formulazione) non potevano che attenersi al e confermare il disposto della lex specialis originariamente pubblicata, trattandosi in sostanza pur sempre di mere “informazioni complementari”, ai sensi degli articoli 71 e 72 del decreto legislativo n. 163/2006, anche ove pubblicati sul “profilo del committente”, come indicato dall’allegato X, n. 2, lettera b).
D’altra parte, se si seguisse il ragionamento attoreo, si dovrebbe concludere che il bando (del tutto illogicamente e illegittimamente) richiedesse ripetutamente, in forma diversa (una volta dal punto di vista economico-contabile e un’altra volta da quello prestazionale), la dimostrazione del medesimo requisito (attinente essenzialmente alla capacità  tecnica e professionale, ex articolo 42 del codice dei contratti pubblici), ovvero di aver operato come agente della riscossione di una rilevante massa di tributi, con un’operazione linguistica che porterebbe confusamente a conglobare gli aspetti della capacità  economico-finanziaria e di quella tecnica, tenuti invece ben distinti dal decreto legislativo n. 163/2006 nelle disposizioni di cui all’articolo 41 e 42.
Tali conclusioni comportano che la gravata esclusione deve ritenersi esente dai vizi denunciati, in quanto corretta applicazione del disciplinare.
La GEMA s.p.a. invero impugna anche la clausola del disciplinare (art. 11), reputando i requisiti imposti sproporzionati. La censura è però tardiva poichè ha ad oggetto una clausola della lex specialis che senza dubbio impediva, in modo chiaro ed immediatamente percepibile all’operatore economico, l’ammissione dell’interessata alla selezione e andava impugnata perciò nel termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del disciplinare di gara (Consiglio di Stato, Ad. plen., 29 gennaio 2003 n. 1).
Una volta esclusa l’illegittimità  del provvedimento espulsivo, ne risulta che la GEMA s.p.a. è priva di legittimazione a contestare la procedura selettiva (Consiglio di Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4), per cui le restanti censure, anche contenute nei motivi aggiunti, sono inammissibili.
Le spese seguono la soccombenza nei confronti della controinteressata, come da liquidazione equitativa in dispositivo, mentre per quanto riguarda il Comune di Foggia, dato il complessivo svolgersi della vicenda amministrativa, sussistono i motivi che giustificano la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, comprensivo dei motivi aggiunti, lo respinge.
Condanna la GEMA s.p.a. al pagamento delle spese processuali in favore della Aipa S.p.a., nella misura di € 40.000,00 (quarantamila/00), oltre ad accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/10/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)