- Camera Amministrativa

1. Giustizia e processo – Ricorso incidentale “paralizzante” – Esame prioritario (Ad. Plen. n. 4/2011).

2. Contratti pubblici – Procedura di gara – Avvalimento – Idoneità professionale – Illegittimità .

1. E’ necessario procedere all’esame prioritario del ricorso incidentale “paralizzante” (c.f.r. Cons. Stato, Ad. Plen., 7.4.2011, n. 4).

2. Possono essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’art. 49, D.Lgs. n. 163/2006 unicamente i requisiti inerenti la capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa, non già i requisiti di idoneità professionale ex art. 39 D.Lgs. n. 163/2006 che è desumibile dalla iscrizione camerale.

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Vedi Cons. di Stato, sez. V, sentenza 5 novembre 2012, n. 5595 – 2012 ordinanza 6 dicembre 2011, n. 5329 – ric. n. 9211 – 2012; ricorso per revocazione, sentenza 17 luglio 2014, n. 3806 – 2104; ricorso n. 969 – 2013

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N. 01454/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00231/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 231 del 2011, proposto da:
Ariete Soc. Coop., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enzo Augusto e Roberto D’Addabbo, con domicilio eletto presso il loro studio in Bari, via Abate Gimma, 147;

contro
Comune di Acquaviva delle Fonti, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Leoncini, con domicilio in Bari, piazza Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari;

nei confronti di
Impresa Signorile & Trotti s.n.c., rappresentata e difesa dall’avv. Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto in Bari, via Quintino Sella, 40;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della determinazione del responsabile del Servizio LL.PP. del Comune di Acquaviva delle Fonti n. 831 del 16.12.2010, pubblicata sull’Albo pretorio dal 21.12.2010, con cui l’appalto per l’affidamento della concessione in “Global Service” del servizio di gestione del cimitero comunale per il quinquennio 2010-2015, è stato definitivamente aggiudicato alla ditta “Impresa Signorile & Trotti s.n.c.”;
– del verbale di gara n. 2 del 22.10.2010, nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria della gara in favore della ditta “Impresa Signorile & Trotti s.n.c.”;
– di ogni altro atto, antecedente e/o susseguente, comunque connesso, ancorchè non conosciuto, ivi compresa, ove occorra, la nota prot. n. 23610 del 29.12.2010, con cui il Comune di Acquaviva delle Fonti ha comunicato alla ricorrente la cessazione del servizio al 31.12.2010 con subentro nello stesso della ditta “Impresa Signorile & Trotti s.n.c.”;
per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto, ove stipulato, ai sensi dell’art. 121, comma 1, lett. c) cod. proc. amm., o comunque dell’art. 122 cod. proc. amm.;
nonchè per la condanna dell’Amministrazione comunale resistente a risarcire alla ricorrente tutti i danni subiti e subendi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Acquaviva delle Fonti e dell’Impresa Signorile & Trotti s.n.c.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Impresa Signorile & Trotti s.n.c.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 per le parti i difensori avv.ti Roberto D’Addabbo, Francesco Muscatello, su delega dell’avv. Luca Leoncini, e Silvio Giancaspro, su delega dell’avv. Fulvio Mastroviti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Il Comune di Acquaviva delle Fonti, con bando pubblicato in data 5.2.2010, ha indetto una gara d’appalto con procedura aperta e con il criterio del prezzo più basso, determinato mediante ribasso sull’importo del servizio posto a base d’asta, ex art. 82, comma 2, lett. b) dlgs 12 aprile 2006, n. 163, per l’affidamento della concessione in “Global Service” del servizio di gestione del cimitero comunale per il quinquennio 2010-2015.
Nello specifico la concessione in Global Service ha ad oggetto i seguenti servizi: 1) gestione dell’impianto di illuminazione votiva; 2) manutenzione immobili; 3) manutenzione del verde; 4) servizi cimiteriali (v. punto II.1.3 del bando).
Il punto III.2) del bando di gara e l’art. 26 del capitolato d’oneri (rubricati entrambi: “Requisiti di partecipazione”) prevedono, inoltre, che ciascun operatore economico partecipante debba possedere, a pena di esclusione, i seguenti requisiti: 1) iscrizione nel registro delle imprese presso la competente Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura, per attività identiche o analoghe a quelle oggetto della concessione del servizio in questione; 2) requisiti inerenti la capacità economica e finanziaria ex art. 41, comma 1 dlgs n. 163/2006; 3) requisiti inerenti la capacità tecnica e professionale ex art. 42, comma 1 dlgs n. 163/2006.
Alla gara hanno preso parte sette ditte, tra cui la ricorrente principale Ariete Soc. Coop. e la controinteressata Impresa Signorile & Trotti s.n.c.
Quest’ultima, in particolare, non essendo in possesso di taluni requisiti richiesti dal bando, ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 dlgs n. 163/2006.
All’esito delle operazioni di gara, con verbale n. 2 del 22.10.2010 è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Impresa Signorile & Trotti s.n.c., mentre la ricorrente è risultata seconda classificata.
La stazione appaltante, con determinazione n. 831 del 16.12.2010, pubblicata sull’Albo pretorio dal 21.12.2010, ha approvato i verbali di gara ed ha definitivamente aggiudicato l’appalto alla controinteressata Impresa Signorile & Trotti.
La ricorrente Ariete Soc. Coop. impugna con il ricorso principale l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva in favore della controinteressata.
Rileva parte ricorrente che l’Impresa Signorile & Trotti è priva del requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese presso la competente C.C.I.A.A. per attività identiche o analoghe a quelle oggetto della concessione del servizio in questione; che la ditta Signorile & Trotti è iscritta nel registro delle imprese per attività di installazione, manutenzione, riparazione di impianti elettrici e similari, ma non per la manutenzione degli immobili, pur essendo quest’ultima oggetto specifico della concessione per cui è causa; che al fine di sopperire alla carenza di tale requisito la controinteressata ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 dlgs n. 163/2006 (avvalendosi delle imprese ausiliarie S. Nicandro Service e Acito Leonardo); che, tuttavia, l’avvalimento non può mai abilitare l’impresa a svolgere attività non rientranti – come nel caso di specie – nel proprio oggetto sociale; che comunque le ditte ausiliarie (S. Nicandro Service e Acito Leonardo) non possiedono il requisito della iscrizione nel registro delle imprese per le attività oggetto del servizio (in particolare la ditta ausiliaria S. Nicandro Service è iscritta alla Camera di Commercio soltanto per lavori generali di costruzione di edifici; mentre la ditta ausiliaria Acito Leonardo è iscritta alla Camera di Commercio unicamente quale impresa edile); che nè l’impresa vincitrice (Signorile & Trotti) nè le imprese ausiliarie (S. Nicandro Service e Acito Leonardo) hanno prodotto l’elenco dei servizi svolti nell’ultimo triennio così come richiesto dal disciplinare di gara e la documentazione richiesta dal bando comprovante l’idoneità della propria organizzazione.
Evidenzia, altresì, la società Ariete che rientra nell’oggetto dell’appalto per cui è causa anche il servizio di pulizia; che l’impresa Signorile & Trotti non possiede alcun tipo di requisito, struttura, mezzi, iscrizioni e risorse necessari per svolgere detto servizio; che peraltro la controinteressata, con riferimento al servizio di pulizia, non ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento; che la dichiarazione bancaria prodotta dall’impresa Signorile & Trotti non è conforme a quanto richiesto dalla disciplina di gara, non contenendo alcun riferimento al godimento da parte della vincitrice di idoneo fatturato globale; che la stazione appaltante ha operato in violazione dell’art. 48 dlgs n. 163/2006, non avendo proceduto, dopo l’aggiudicazione provvisoria, alla doverosa verifica in ordine al possesso dei requisiti.
Infine, la società ricorrente contesta l’inosservanza da parte della P.A. degli artt. 79 e 11, comma 10 dlgs n. 163/2006, non essendo stata l’odierna ricorrente informata circa l’aggiudicazione in favore della controinteressata e avendo la stessa amministrazione verosimilmente stipulato il contratto con l’Impresa Signorile & Trotti (stante l’intervenuta immissione nel servizio a partire dal 1° gennaio 2011), posto che l’art. 11, comma 10 dlgs n. 163/2006 esclude la possibilità di stipulare il contratto prima del decorso di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 79 dlgs n. 163/2006.
Conseguentemente l’Ariete presenta istanza volta alla declaratoria, ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., di inefficacia del contratto ove già stipulato, affinchè la stessa deducente possa essere immessa nel servizio previa sottoscrizione del contratto (e cioè subentrare nel contratto). Chiede, in via subordinata, la condanna della P.A. al risarcimento dei danni per equivalente.
Si sono costituiti il Comune di Acquaviva delle Fonti e la controinteressata Impresa Signorile & Trotti s.n.c., resistendo al gravame.
La controinteressata propone ricorso incidentale, rilevando che l’interpretazione rigorosa della clausola III.2.2 del bando e della previsione di cui al par. 1, punto 3, lett. d) del disciplinare relativa alla necessità di presentare idonea dichiarazione bancaria attestante l’idoneità del fatturato globale della ditta partecipante si pone in contrasto con il principio di proporzionalità e di massima partecipazione alla procedura; che detta clausola deve essere intesa nel senso della sufficienza della presentazione della dichiarazione bancaria attestante la circostanza dell’aver intrattenuto rapporti con istituti di credito e la correttezza di tali rapporti.
Sostiene, inoltre, l’Impresa Signorile & Trotti che comunque nelle dichiarazioni bancarie presentate dalla ricorrente principale Ariete non si rinviene alcuna attestazione in merito alla idoneità del fatturato globale della stessa cooperativa, bensì unicamente un riferimento all’ammontare degli affidamenti in conto corrente (cosa ben diversa dalla attestazione circa la congruità del fatturato globale); che la ricorrente principale Ariete è stata ammessa illegittimamente alla gara, avendo quest’ultima nella propria offerta manifestato l’intenzione di subappaltare le attività oggetto della concessione in violazione degli artt. 29 e 30 del capitolato d’oneri.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso incidentale sia infondato e che il ricorso principale debba essere accolto.
E’ necessario procedere all’esame prioritario del ricorso incidentale “paralizzante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
A tal riguardo, va rimarcato che la clausola III.2.2 del bando e la previsione di cui al par. 1, punto 3, lett. d) del disciplinare (clausole poste a base del ricorso incidentale) devono essere intese nel senso che è richiesta, a pena di esclusione, la mera presentazione di una dichiarazione bancaria, fatto salvo il potere della pubblica amministrazione di verificarne l’idoneità .
Peraltro, le dichiarazioni bancarie presentate dalla ricorrente principale Ariete devono ritenersi certamente idonee e tranquillizzanti per la P.A.
In esse si fa, infatti, riferimento alla circostanza che l’impresa Ariete è condotta da persone di buona moralità e capacità , possiede adeguate attrezzature e solidità finanziaria che le permettono di partecipare a gare d’appalto anche di importo rilevante ed ha sempre fatto fronte ai propri impegni economici con regolarità e puntualità ; che la stessa è in possesso degli opportuni requisiti di affidabilità finanziaria, fruisce di affidamenti in conto corrente, correttamente utilizzati, ammontanti ad â‚¬ 2.415.000,00 (cfr. dichiarazione del Monte dei Paschi di Siena del 9 marzo 2010 rivolta al Comune di Acquaviva delle Fonti).
La dichiarazione del Banco di Napoli del 5 marzo 2010 (sempre indirizzata al Comune di Acquaviva delle Fonti) evidenzia come la società Ariete sia primaria azienda favorevolmente nota sulla piazza ed apprezzata per la regolarità e puntualità nell’assolvimento degli impegni assunti e come la stessa cooperativa abbia le capacità tecniche, economiche e finanziarie idonee all’assunzione della prestazione oggetto di gara.
Quanto alla censura, contenuta nel ricorso incidentale, relativa alla asserita violazione da parte della società Ariete delle clausole del capitolato d’oneri (artt. 29 e 30), va rilevato che dette previsioni del capitolato si riferiscono esclusivamente alla fase esecutiva dell’appalto.
Invero, la pubblica amministrazione con il divieto – sancito dai menzionati artt. 29 e 30 del capitolato d’oneri – di subconcessione, di cessione e di subaffitto in tutto o in parte del servizio ha inteso unicamente evitare che il concessionario possa nominare un subconcessionario.
Tuttavia, dette previsioni non impediscono affatto che le opere ed i servizi possano essere subappaltati come legittimamente operato dalla società Ariete con la dichiarazione del 9 marzo 2010, dichiarazione peraltro rivolta al futuro in quanto contenente una mera intenzione di voler subappaltare le attività oggetto della concessione.
In ogni caso, resta salvo il potere della pubblica amministrazione di vietare il subappalto se lo stesso risulterà integrare gli estremi del divieto di cui agli artt. 29 e 30 del capitolato d’oneri.
Conseguentemente, anche sotto tale profilo, il ricorso incidentale deve essere respinto.
Passando all’esame del ricorso principale, ritiene questo Collegio, come correttamente rilevato dalla società Ariete, che possano essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’art. 49 dlgs n. 163/2006 unicamente i requisiti inerenti la capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa, non già i requisiti di idoneità professionale ex art. 39 dlgs n. 163/2006 desumibile dalla iscrizione camerale.
Nel caso di specie la controinteressata Impresa Signorile & Trotti s.n.c. in base al certificato camerale in atti risulta essere munita di iscrizione camerale con riferimento alla “installazione, manutenzione, riparazioni di impianti elettrici e similia”.
La stessa è, viceversa, carente di iscrizione per i servizi di manutenzione immobili e di manutenzione del verde e per i servizi cimiteriali (oggetto della concessione in questione ai sensi dell’art. II.1.3 del bando).
Pertanto la controinteressata è priva del requisito di cui al punto 1 dell’art. III.2 del bando di gara, richiesto a pena di esclusione. Nè per dimostrare il possesso di tale requisito relativo alla idoneità professionale sarebbe stato sufficiente – come detto – il ricorso all’istituto dell’avvalimento a mezzo delle imprese ausiliarie S. Nicandro Service e Acito Leonardo.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso incidentale e l’accoglimento del ricorso principale e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.
Ogni altra censura formulata dalla società Ariete nel ricorso principale resta assorbita.
Deve, infine, essere disattesa la domanda, avanzata dalla Ariete, finalizzata al riconoscimento del diritto al subentro nell’appalto conseguito dall’Impresa Signorile & Trotti, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, dovendo la procedura di gara per cui è causa ripartire dalla valutazione dell’offerta della ricorrente, essendosi l’Amministrazione riservata “la facoltà di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto” (punto 2, cpv. 1, del disciplinare di gara).
L’inefficacia del contratto, in ogni caso, non può essere dichiarata, non risultando dagli atti del presente giudizio che esso sia stato stipulato.
Anche la domanda della società cooperativa ricorrente principale, diretta ad ottenere la condanna del Comune di Acquaviva delle Fonti al risarcimento di tutti i danni subiti, non può trovare accoglimento, tenuto conto del fatto che la procedura di gara, come s’è detto, deve ripartire dal vaglio dell’unica offerta rimasta in gara e che allo stato l’esito di questa non è automatico.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:
1) respinge il ricorso incidentale;
2) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore