1. Contratti pubblici – Controversie relative alla mancata sottoscrizione del contratto – art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 cod. proc. amm. – Giurisdizione esclusiva del G.A..
 2.     Contratti pubblici – Impresa aggiudicataria – Richiesta dell’aggiudicataria di modificare le condizioni contrattuali a suo vantaggio  – Rifiuto di sottoscrivere il contratto – Fatto addebitabile all’impresa.
 3.     Contratti pubblici – Rifiuto ingiustificato di sottoscrivere il contratto da parte dell’impresa aggiudicataria – Decadenza dall’aggiudicazione – Escussione della polizza fideiussoria – Legittimità .
4.     Contratti pubblici – Cauzione provvisoria – Funzione – Mancata sottoscrizione del contratto per fatto addebitabile all’impresa aggiudicataria – Escussione della polizza fideiussoria – Legittimità .

1. In materia di procedure di affidamento di appalti di servizi, lavori e forniture della p.a., sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 cod. proc. amm., qualora la controversia abbia ad oggetto la mancata stipulazione del contratto, inerendo pur sempre a procedura di affidamento (non ancora sfociata in un contratto, appunto).
2.  L’impresa aggiudicataria non può legittimamente rifiutarsi di sottoscrivere il contratto sul presupposto che le relative condizioni non siano state modificate a suo vantaggio,  come da essa stessa richiesto, tanto più se, per espressa disposizione del bando, abbia attestato di essere a conoscenza di tutte le circostanze e le condizioni incidenti sull’esecuzione della prestazione in gara.  L’impresa, infatti, attraverso la presentazione della propria offerta e la prestazione della cauzione provvisoria si impegna alla sottoscrizione del contratto nell’ipotesi di aggiudicazione. Pertanto, ad essa è addebitale la mancata sottoscrizione del contratto.
3.     àˆ legittimo il provvedimento che dichiara la decadenza dall’aggiudicazione e dispone l’escussione della polizza fideiussoria prestata dall’impresa vincitrice, qualora quest’ultima abbia rifiutato di sottoscrivere il relativo contratto per la mancata modifica delle condizioni contrattuali a suo vantaggio.
4.     àˆ legittima l’escussione della polizza fideiussoria da parte della stazione appaltante qualora il contratto non venga stipulato nel termine di 60 giorni dall’aggiudicazione per fatto addebitabile all’impresa aggiudicataria. La cauzione provvisoria, costruita come garanzia della serietà  e affidabilità  dell’offerta,  serve, infatti, a dare alla stazione appaltante un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l’attività  amministrativa di scelta del contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione del contratto d’appalto.

N. 01373/2011 REG.PROV.COLL.
N.   00247/2008  00247/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 247 del 2008, proposto dalla So.Me.Co. – Società  Meridionale Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò Mastropasqua, con domicilio eletto presso l’avv. Piero Lorusso in Bari, via Principe Amedeo, 234;

contro
Comune di Ruvo di Puglia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rossella Chieffi, con domicilio eletto in Bari, presso l’avv. M. De Marzo, via Amendola, 172/C;

nei confronti di
Lloyd Adriatico S.p.A.;

per l’accertamento
– che la società  ricorrente ha legittimamente esercitato la facoltà  di recesso ai sensi e per gli effetti dell’articolo 109 del d.p.r. 554/1999 e quindi si è sciolta da ogni vincolo verso il Comune di Ruvo di Puglia;
– che il contratto d’appalto non è stato sottoscritto entro 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva per fatto addebitabile esclusivamente alla Stazione appaltante;
– dell’avvenuto svincolo della polizza fideiussoria provvisoria contratta con la Lloyd Adriatico S.p.A. sia per il legittimo recesso della ricorrente, sia per lo spirare del termine di 180 giorni di validità  della medesima;
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 40/240 del 22.11.2007 a mezzo della quale il Dirigente del IV Settore determinava di “prendere atto della rinuncia all’aggiudicazione” da parte della ricorrente, dichiarava la sua decadenza dall’aggiudicazione, disponeva che da parte del funzionario preposto all’Ufficio Contratti ed Appalti si procedesse all’escussione della polizza fideiussoria n. 87388405 ed 87388420 del I.3.2007, emessa dalla Lloyd Adriatico Assicurazioni a titolo di cauzione provvisoria; incaricava il detto funzionario di segnalare telematicamente all’Autorità  di Vigilanza contratti pubblici le generalità   della ditta ai fini dell’assunzione dei conseguenti provvedimenti amministrativi sanzionatori;
– delle note a firma del Dirigente del 1° settore del Comune di Ruvo di Puglia n. 19845 del 3.12.2007 e n. 19846 del 7.12.2007 di trasmissione della determinazione dirigenziale n. 40/240 del 22.11.2007, dirette rispettivamente all’ Autorità   per la Vigilanza sui contratti pubblici ai fini dell’assunzione dei conseguenti provvedimenti sanzionatori ed alla Lloyd Adriatico Assicurazioni ai fini dell’escussione della polizza fideiussoria;
– di ogni ulteriore atto presupposto, successivo o connesso ancorchè non conosciuto;
nonchè per la condanna
del Comune e del Dirigente del 4° settore e R.U.P., in solido fra loro, al risarcimento del danno ingiusto derivante alla ricorrente a seguito della responsabilità  precontrattuale, nonchè dell’ulteriore danno conseguente all’ingiusta esecuzione degli atti impugnati e alla rifusione delle spese contrattuali.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune del Ruvo di Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Carmen Lucia Porta, per delega dell’avv. Nicolò Mastropasqua, e Rossella Chieffi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
A. La So.Me.Co. – Società  Meridionale Costruzioni S.r.l., dopo essersi aggiudicata l’appalto per la costruzione di loculi cimiteriali con un ribasso pari al 23,711 % della base d’asta (come risulta dalla nota 26 marzo 2007 n. 4789) e dopo una trattativa tesa ad ottenere una modifica delle condizioni del contratto (affetto, secondo la prospettazione della stessa impresa, da rilevanti errori nella valutazione delle prestazioni, con nota 9 giugno 2007), si è dichiarata disponibile alla sottoscrizione del contratto per il giorno 12 giugno 2007, facendo presente però che, in quella sede, le parti avrebbero dovuto specificare il reale stato progettuale, anche perchè, in mancanza di una variante, il contratto sarebbe dovuto essere risolto ipso iure, superando il quinto d’obbligo, di cui all’articolo 132, comma quarto, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163. Dopo una serie di altri incontri, il Dirigente del IV Settore del Comune del Ruvo di Puglia respingeva le contestazioni dell’impresa, con nota 31 agosto 2007 prot. 2401. Con nota del 13 agosto 2007 la società  puntualizzava ancora i propri rilievi, puntualizzando che intendeva sottoscrivere il contratto ma che appariva imprescindibile emendare preventivamente gli errori e le omissioni rilevate, i quali rendevano economicamente irrealizzabile l’esecuzione dell’opera.
Infine, con lettera del 10 ottobre 2007, la ricorrente dichiarava che intendeva sciogliersi da ogni impegno, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 109 del d.p.r. 554/1999.
Con determinazione n. 40/240 del 22 ottobre 2007 il Dirigente del IV Settore determinava di “prendere atto della rinuncia all’aggiudicazione” da parte della ricorrente, dichiarava la sua decadenza dall’aggiudicazione, disponeva che da parte del funzionario preposto all’Ufficio Contratti ed Appalti si procedesse all’escussione della polizza fideiussoria n. 87388405 ed 87388420 del I marzo 2007, emessa dalla Lloyd Adriatico Assicurazioni a titolo di cauzione provvisoria; incaricava il detto funzionario di segnalare telematicamente all’Autorità  di Vigilanza sui contratti pubblici le generalità  della ditta ai fini dell’assunzione dei conseguenti provvedimenti amministrativi sanzionatori.
Tale atto (con quelli allo stesso conseguenti) viene contestato innanzi tutto opponendo che, in base all’articolo 11, comma nono, del decreto legislativo 12 aprile 2006 (già  articolo 30, comma primo, della legge Merloni) e dell’articolo 109 del d.p.r. 554/1999, il contratto dovesse essere concluso entro 60 giorni; l’Amministrazione avrebbe violato questo obbligo, rimanendo inattiva e lasciando il privato in una situazione di certezza, rifiutandosi di modificare gli atti di gara dai quali emergevano errori di valutazione ed omissioni. Ciò giustifica il recesso della ricorrente, con rimborso delle spese contrattuali, che preclude alla Stazione appaltante di poter dichiarare la decadenza dell’aggiudicataria.
Con il secondo motivo la società  reitera in sede processuale i rilievi sollevati nei confronti delle stime e dei prezzi risultanti dagli atti di gara.
Infine l’istante domanda il risarcimento dei danni subìti, insistendo per la condanna in solido del Comune e del Dirigente, anche in relazione alla contestuale domanda di accertamento della legittimità  del proprio recesso, della mancata sottoscrizione del contratto d’appalto entro 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva (per fatto addebitabile esclusivamente alla Stazione appaltante) e dell’avvenuto svincolo della polizza fideiussoria provvisoria sia per il legittimo recesso della ricorrente, sia per lo spirare del termine di 180 giorni di validità  della medesima.
Si è costituito il Comune del Ruvo di Puglia, che ha eccepito il difetto di giurisdizione del Tribunale e ha contestato nel merito le tesi attoree.
L’istanza cautelare è stata rigettata con ordinanza 5 marzo 2008 n. 135, “Considerato, nei limiti della sommaria delibazione consentita in fase cautelare, che non sussiste il pregiudizio grave ed irreparabile tenuto conto della natura patrimoniale della pretesa fatta valere dalla società  ricorrente eventualmente suscettibile di ristoro mediante risarcimento dei danni”.
All’udienza del 22 giugno 2011, la causa è stata riservata della decisione.
2.1. Innanzitutto, deve confermarsi la giurisdizione (esclusiva) di questo Tribunale, ai sensi dell’articolo 133, lettera e), n. 1), trattandosi di una controversia relativa ad una procedura di affidamento di pubblici lavori, non ancor sfociata nel contratto (T.A.R. Lazio, Latina, 22 marzo 2006 n. 197).
2.2. Deve inoltre ritenersi che non possa trovare ingresso in questo processo l’accertamento della legittimità  del recesso della So.Me.Co., della mancata sottoscrizione del contratto d’appalto nei tempi prescritti e dell’avvenuto svincolo della polizza fideiussoria provvisoria, come richiesto in via autonoma dalla ricorrente, visto che, in definitiva, il contenuto di questa domanda coincide con l’indagine sui presupposti di fatto e di diritto rilevanti per la verifica della legittimità  degli atti per i quali l’istante ha proposto l’azione demolitoria.
2.3. Per quanto riguarda il merito della causa, le censure dedotte sono infondate.
àˆ evidente, nella documentazione in atti e nella stessa narrazione della ricorrente, che il Comune ha immediatamente e ripetutamente invitato e sollecitato la ditta a sottoscrivere il contratto (v. note 23 marzo 2007 prot. 4789; 31 agosto 2007 prot. 9401 e 5 ottobre 2007 prot. 13.562), mentre la ditta ha mostrato sempre una disponibilità  non genuina, condizionata alla modifica delle condizioni contrattuali in senso economicamente più conveniente per la stessa.
Di conseguenza l’intero ragionamento tendente ad addossare all’Ente la mancata stipulazione del contratto non regge alla prova dei fatti.
Per il resto deve ritenersi che l’Amministrazione municipale abbia invero correttamente applicato l’articolo 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, secondo il quale “1. L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente.
2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice.
3. La fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 , che svolgono in via esclusiva o prevalente attività  di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.
4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonchè l’operatività  della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.
5. La garanzia deve avere validità  per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità  maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.
6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo (¦)”.
La giurisprudenza amministrativa, già  nella vigenza dell’articolo 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, aveva abbandonato una concezione esclusivamente “sanzionatoria” dell’incameramento della cauzione provvisoria, la quale, invece, viene ricostruita come garanzia della serietà  e affidabilità  dell’offerta che serve a dare alla stazione appaltante un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l’attività  amministrativa di scelta del contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione del contratto d’appalto (Consiglio Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746; 11 maggio 2009 n. 2885; 11 dicembre 2007 n. 6362; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098; 30 gennaio 2006 n. 288; Sez. V, 9 settembre 2005 n. 4642; 30 giugno 2003 n. 3866; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 24 ottobre 2008 n. 2373; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 10 marzo 2010 n. 2646).
Nella fattispecie in esame è indubbio che il ricorrente fosse a conoscenza di tutte le circostanze e le condizioni incidenti sull’esecuzione della prestazione in gara e, ciò nonostante, abbia presentato, consapevolmente e volontariamente, la propria domanda di partecipazione e la relativa offerta, prestando altresì la cauzione provvisoria. In definitiva si è impegnato alla sottoscrizione del contratto nell’ipotesi di aggiudicazione, ipotesi che poi si è verificata.
Invero il bando di gara prevedeva esplicitamente, a pagina 2, n. 3, che il concorrente
“h) dichiara di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e le disposizioni contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara, nel capitolato speciale d’appalto, nei piani di sicurezza;
i) attesta di essersi recato sul luogo dove debbono eseguirsi i lavori;
j) attesta di aver preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta delle condizioni contrattuali e degli oneri compresi quelli eventuali relativi alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti e/o residui di lavorazione nonchè degli obblighi e degli oneri relativi alle disposizioni di sicurezza, di assicurazione, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori;
k) attesta di avere nel complesso preso conoscenza della natura dell’appalto e di tutte le circostanze generali, particolari e locali, nessuna esclusa ed eccettuata, che possono avere influito o influire sia sull’esecuzione dei lavori, sia sulla determinazione della propria offerta e di giudicare, pertanto, remunerativa l’offerta economica presentata;
l) attesta di avere effettuato uno studio approfondito del progetto, di ritenerlo adeguato e realizzabile per il prezzo corrispondente all’offerta presentata;
m) dichiara di aver tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazioni dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando sin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;
n) attesta di avere accertato l’esistenza e la reperibilità  sul mercato dei materiali e della mano d’opera da impiegare nei lavori, in relazione ai tempi previsti per l’esecuzione degli stessi (¦)”.
Di conseguenza non si riscontrano ragioni, nè giuridiche nè fattuali, che giustifichino il sottrarsi all’impegno di concludere il contratto da parte della ditta, che, dopo aver espressamente dichiarato quanto sopra, era risultata aggiudicataria per aver offerto un ribasso del 23,711% sull’importo a base d’asta.
Ciò comporta il rigetto dell’azione di annullamento e , di riflesso, non essendo emersa alcun’antigiuridicità  dell’azione amministrativa, anche della pretesa risarcitoria.
Il ricorso, pertanto, dev’essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza, come liquidate in dispositivo in via equitativa, tenendo conto del valore dell’appalto.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la So.Me.Co. – Società  Meridionale Costruzioni S.r.l. pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune del Ruvo di Puglia nella misura di euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre CPI e IVA, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/09/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)